刑法第一百六十六條對為親友非法牟利罪作出規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，為親友非法牟利罪的表現(xiàn)形式為，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（以下簡稱國有企事業(yè)單位）的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。根據(jù)監(jiān)察法實施條例第二十九條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依法調(diào)查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪，其中包括為親友非法牟利罪。
實踐中，為親友非法牟利罪的適用面臨兩個主要問題：一是對該罪的構(gòu)成和證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在爭議；二是基于第一個原因，導(dǎo)致對該罪的調(diào)查和追訴較少。對此問題，需要認(rèn)真研究，嚴(yán)格依規(guī)依紀(jì)依法，斬斷利用公權(quán)力進行非法牟利和利益輸送的腐敗鏈條。
一、理解立法原意，認(rèn)識查處為親友非法牟利罪的重要意義
國有企事業(yè)單位在市場經(jīng)濟一線，職務(wù)犯罪的新手段較多，要清醒認(rèn)識到為親友非法牟利罪的嚴(yán)重危害，認(rèn)識查處該罪的現(xiàn)實意義。面對不斷加大的反腐敗力度，一些國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部錯誤地認(rèn)為，只要自己不把錢裝進個人口袋，利用“代言人”和“白手套”，設(shè)立“影子公司”，把任職企業(yè)的利益輸送出去，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)就拿他沒辦法。從立法本意上說，之所以設(shè)立該罪，核心目的也在于防范和制止個別別有用心的領(lǐng)導(dǎo)干部利用這種有別于直接貪污受賄行為的所謂法律空子，為身邊人大肆斂財。加大對這方面犯罪的查處，有利于打擊“靠山吃山”、“靠企吃企”的腐敗行徑，持續(xù)釋放全面從嚴(yán)治黨嚴(yán)的主基調(diào)。
二、厘清該罪與違紀(jì)、此罪與彼罪的關(guān)系，堅決斬斷伸向國有資產(chǎn)的黑手
一要厘清該犯罪行為和一般違紀(jì)行為的界限。根據(jù)黨紀(jì)處分條例第八十七條規(guī)定，縱容、默許配偶、子女及其配偶等親屬、身邊工作人員和其他特定關(guān)系人利用黨員干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分。根據(jù)黨紀(jì)處分條例第九十七條規(guī)定，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女及其配偶，違反有關(guān)規(guī)定在該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)的經(jīng)營活動……該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定予以糾正。在職務(wù)行為規(guī)范方面，為親友非法牟利罪與上述兩條黨紀(jì)規(guī)定有相似之處，但是，在行為性質(zhì)和嚴(yán)重程度方面，有著根本不同。一方面體現(xiàn)在主觀方面，上述違紀(jì)行為的主觀方面有可能是間接故意，甚至是過失，但為親友非法牟利罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人故意為親友非法牟利，且明確認(rèn)識到自己的行為可能使公共財產(chǎn)、國家利益遭受重大損失，仍然積極追求這種損公肥私的結(jié)果。另一方面體現(xiàn)在客觀方面，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為競業(yè)禁止、價格反常、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等明顯違背市場經(jīng)濟規(guī)則的行為，后果是造成了公共利益的重大損失，而上述違紀(jì)行為構(gòu)成則無這個硬性要求。
二要厘清該罪與受賄罪、貪污罪等職務(wù)犯罪的區(qū)別。本罪和受賄罪的區(qū)別在于本罪往往表現(xiàn)為侵吞的是犯罪主體任職企事業(yè)單位的資產(chǎn)和利益，而受賄罪需要行賄人支付財物等經(jīng)濟利益給受賄人。本罪和貪污罪的區(qū)別在于本罪要求其親友實施了一定的經(jīng)營行為，并且獲得了所謂的“利潤”，而貪污罪則往往表現(xiàn)為直接侵吞國有資產(chǎn)等行為。這些職務(wù)犯罪行為，均嚴(yán)重?fù)p害國家和集體利益，嚴(yán)重危害正常經(jīng)濟管理秩序，均需依法予以嚴(yán)肅打擊。
三、精準(zhǔn)把握法律概念的內(nèi)涵和外延，依法適用為親友非法牟利罪
一是關(guān)于“親友”的認(rèn)定。對此存在兩種不同觀點，一種認(rèn)為，對“親友”應(yīng)該嚴(yán)格認(rèn)定，甚至認(rèn)為“親友”應(yīng)該界定在刑法上的近親屬的范圍，等于只有“親”而沒有“友”；另一種認(rèn)為，對“親友”應(yīng)作寬泛解釋，即只要是他人，就構(gòu)成“親友”， “親”尚有范圍，“友”的范圍可以無限大。筆者認(rèn)為，對“親友”范圍的把握，應(yīng)忠于立法原意，問題的核心在于，行為人為何要冒著風(fēng)險為“親友”非法牟利，本質(zhì)上在于和其親友有情感上的緊密聯(lián)系，有利益上的較強瓜葛，如果沒有情感聯(lián)系和利益關(guān)聯(lián)這兩個特征，行為人也就沒有了為其非法牟利的動機和目的?！坝H友”主要應(yīng)界定為以下三類人員：親人，包括配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系親屬、兒女姻親等；情人、身邊工作人員等特定關(guān)系人；具有利益關(guān)聯(lián)的朋友，這一類人員，可以從其日常交往、有無其他經(jīng)濟往來、有無利益約定和承諾等方面，去判斷兩者之間是否具有利益關(guān)聯(lián)。
二是關(guān)于明顯高于和低于市場價格的認(rèn)定。目前，關(guān)于為親友非法牟利罪可供參考的相關(guān)規(guī)定主要有以下兩條。第一，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十三條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）造成國家直接經(jīng)濟損失在十萬元以上的；（二）使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的；（三）造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的；（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。第二，《關(guān)于印發(fā)〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要〉的通知》第九條規(guī)定，對于民法典第五百三十九條規(guī)定的明顯不合理的低價或者高價，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以認(rèn)定。轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
具體到本罪，筆者認(rèn)為，可以參照上述兩條規(guī)定的精神來作出判斷，但不能生搬硬套，理由在于：一是民法條文的解釋相對于刑法條文的解釋，可以寬松一些，而本罪作為刑法法條，如果在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面上下浮動30%，則很有可能失之于寬，特別是為親友非法牟利罪的涉案金額往往特別巨大，上下浮動30%會出現(xiàn)非常高的數(shù)額偏差。二是防止被不法分子鉆空子。如果明確規(guī)定上下浮動30%以上才構(gòu)成價格異常，則有可能導(dǎo)致一些別有用心的犯罪分子把犯罪數(shù)額控制在波動29.9%以內(nèi)，從而規(guī)避犯罪。三是在具體案件把握中要實事求是、客觀公正。既要看價格偏差的幅度，也要看價格偏差的絕對值；既要看單次交易的價格，也要看整體交易行為持續(xù)的時間、交易頻次、給公共財產(chǎn)最終造成的損失總額等；既要看日常物價水平和日常交易規(guī)范，也要考慮有無特殊時期和特殊原因?qū)е率袌鰞r格劇烈波動等客觀因素影響。綜上，目前還應(yīng)該秉持“以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以認(rèn)定”的原則規(guī)定，待司法實踐領(lǐng)域經(jīng)過一段時間的探索總結(jié)后，適時出臺進一步的法律解釋細(xì)則，對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和重大損失、特別重大損失等嚴(yán)重情形作出細(xì)化。
三是關(guān)于價格認(rèn)定的機構(gòu)。為保障價格認(rèn)定的嚴(yán)肅性，價格認(rèn)定職責(zé)原則上由政府價格主管部門下屬的價格認(rèn)定機構(gòu)承擔(dān)。