勞務(wù)派遣用工作為一種特殊用工方式，有利于整合勞動(dòng)力市場(chǎng)信息，促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)分工及專(zhuān)業(yè)化，尤其是有利于更及時(shí)、便捷地滿足一些用工單位的臨時(shí)性用工需求。勞務(wù)派遣關(guān)系不同于勞動(dòng)者與用人單位直接建立的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體，分別是勞動(dòng)者、勞務(wù)派遣單位與用工單位，由此產(chǎn)生三重法律關(guān)系。對(duì)于勞務(wù)派遣關(guān)系的認(rèn)定，本期小編圍繞這一主題整理了相關(guān)的裁判規(guī)則、專(zhuān)家觀點(diǎn)以及法律法規(guī)，供讀者參閱。
裁判規(guī)則
1. 長(zhǎng)期從事主營(yíng)業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣人員與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系——陳某訴江蘇B果汁公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案
【案例要旨】勞動(dòng)者系長(zhǎng)期從事主營(yíng)業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣人員，用人單位通過(guò)勞務(wù)派遣規(guī)避法定責(zé)任，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
來(lái)源：《人民法院報(bào)》 2021年1月21日 第7版
2. 用人單位不得以虛假勞務(wù)派遣規(guī)避主體責(zé)任——梁某訴某汽車(chē)公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案
【案例要旨】用人單位通過(guò)虛假勞務(wù)派遣規(guī)避主體責(zé)任的行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則，侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。人民法院應(yīng)依據(jù)雙方的實(shí)質(zhì)法律關(guān)系進(jìn)行審查認(rèn)定，判令實(shí)際用人單位承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任。
來(lái)源：廣東法院勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例
3. 區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的明顯標(biāo)志是對(duì)勞動(dòng)及生產(chǎn)過(guò)程的管理控制權(quán)主體不同——程某某訴劉某某、上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司和上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司健康權(quán)糾紛案
【案例要旨】區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的明顯標(biāo)志是對(duì)勞動(dòng)及生產(chǎn)過(guò)程的管理控制權(quán)主體不同；在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際上對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理控制，在勞務(wù)外包中，用工單位不僅未與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而且也不參與對(duì)勞動(dòng)者的管理控制。
審理法院：上海市第二中級(jí)人民法院
來(lái)源：上海市第二中級(jí)人民法院網(wǎng)
4. 用工單位不得借勞務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)——黃某訴蘇州某公司、南京某公司勞動(dòng)合同糾紛案
【案例要旨】用人單位可以通過(guò)業(yè)務(wù)外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“勞務(wù)外包”之名行“勞務(wù)派遣”之實(shí)，排除自身法定責(zé)任，侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益。
審理法院：江蘇省南京市中級(jí)人民法院
來(lái)源：江蘇法院2019年度勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例
5. 服務(wù)外包公司向勞動(dòng)者支付工資并提供一定工作條件，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)者為被派遣勞動(dòng)者，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系——張某訴某服務(wù)外包公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案
【案例要旨】服務(wù)外包公司與用工平臺(tái)簽訂的承攬合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)上類(lèi)似勞務(wù)派遣協(xié)議，服務(wù)外包公司向勞動(dòng)者支付工資并提供一定工作條件，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)者為被派遣勞動(dòng)者，服務(wù)外包公司為用人單位，雙方成立勞動(dòng)關(guān)系。
審理法院：江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（原吳縣市法院）
來(lái)源：江蘇法院網(wǎng) 2021年6月17日
6. 派遣單位招用勞動(dòng)者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位與勞動(dòng)者之間存在從屬性的管理與被管理關(guān)系，成立勞動(dòng)關(guān)系——王某某訴博爾塔拉蒙古自治州正通安保服務(wù)有限責(zé)任公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案
【案例要旨】具有勞務(wù)派遣主體資格的用人單位招錄勞動(dòng)者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，勞動(dòng)者為用工單位工作，派遣單位與勞動(dòng)者之間存在從屬性的管理與被管理關(guān)系，成立勞動(dòng)關(guān)系。
案號(hào)：(2022)新民再86號(hào)
審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院
來(lái)源：法信精選
司法觀點(diǎn)
一、 勞務(wù)派遣法律關(guān)系認(rèn)定的一般情形
1.形式要件：勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體。
勞務(wù)派遣法律關(guān)系在形式要件上涉及三方主體，分別是勞動(dòng)者、勞務(wù)派遣單位與用工單位。由此產(chǎn)生三重法律關(guān)系：一是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方形成訂立勞動(dòng)合同的合意；二是勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系，雙方形成訂立勞務(wù)派遣協(xié)議的合意，勞務(wù)派遣單位將勞動(dòng)者派遣至用工單位工作；三是勞動(dòng)者與用工單位系實(shí)際用工關(guān)系，勞動(dòng)者向用工單位提供勞務(wù)，用工單位對(duì)勞動(dòng)者指揮監(jiān)督。
2.實(shí)質(zhì)要件：勞動(dòng)力雇傭與使用相分離。
普通勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)力、接受用人單位的監(jiān)督以獲取勞動(dòng)報(bào)酬。然而在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞動(dòng)者受勞務(wù)派遣單位的雇傭，卻向用工單位提供勞動(dòng)力。勞動(dòng)力的雇傭與使用相分離是勞務(wù)派遣法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的本質(zhì)特征。
（摘自黃祥青主編：《類(lèi)案裁判方法精要（第一輯）》，人民法院出版社2020年版，第163~164頁(yè)。）
二、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別
勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣是兩種完全不同的用工模式。兩者實(shí)質(zhì)性的區(qū)別：
1.服務(wù)性質(zhì)不同。
對(duì)用工單位而言，勞務(wù)派遣公司提供的是派遣工；而勞務(wù)外包提供的卻是針對(duì)某個(gè)相對(duì)獨(dú)立項(xiàng)目的全部勞務(wù)服務(wù)。
2.合同性質(zhì)不同。
勞務(wù)派遣簽訂的是勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)外包簽訂的是勞務(wù)外包合同，服務(wù)性質(zhì)不同協(xié)議性質(zhì)也完全不同。勞務(wù)派遣協(xié)議中用工單位是以派遣公司提供的派遣工數(shù)量結(jié)算費(fèi)用，結(jié)算方法是“工作人數(shù)乘單價(jià)”。勞務(wù)外包協(xié)議中發(fā)包單位依據(jù)承包方完成的工作量結(jié)算費(fèi)用，結(jié)算方法是“工作數(shù)量乘單價(jià)”。
3.形成的法律關(guān)系不同。
勞務(wù)派遣中，涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動(dòng)者，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間構(gòu)成勞動(dòng)力租賃合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，用工單位與勞動(dòng)者之間構(gòu)成用工管理合同關(guān)系。在勞務(wù)外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動(dòng)者，其中，用工單位與外包單位之間構(gòu)成委托合同關(guān)系，外包單位與勞動(dòng)者之間構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，但是，用工單位與勞動(dòng)者之間并不構(gòu)成任何直接法律關(guān)系，不存在類(lèi)似于勞務(wù)派遣中的用工管理合同關(guān)系。
4.服務(wù)主體不同。
勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元1 的法人實(shí)體。勞務(wù)外包中的承包方可以是法人或其他實(shí)體，也可以是個(gè)人（不建議發(fā)包給個(gè)人，實(shí)際中個(gè)人外包往往會(huì)被判定為勞動(dòng)關(guān)系）。
5.勞務(wù)派遣合同中，用工單位要求勞務(wù)派遣單位必須與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。
在派遣協(xié)議中，按照《勞動(dòng)合同法》的要求，應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。
6.用工風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不同。
勞務(wù)外包中，承包人招用勞動(dòng)者的用工風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)包人無(wú)關(guān)，發(fā)包人與承包人自行承擔(dān)各自的用工風(fēng)險(xiǎn)，各自的用工風(fēng)險(xiǎn)完全隔離；勞務(wù)派遣作為一種勞動(dòng)用工方式，用工單位系勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中的一方主體，需承擔(dān)一定的用工風(fēng)險(xiǎn)，比如勞務(wù)派遣單位違法給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
7.經(jīng)營(yíng)資質(zhì)要求不同。
勞務(wù)外包中的承包人一般都沒(méi)有特別的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定；勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人實(shí)體。
8.適用法律不同。
在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者遭受損害的，用工單位按《勞動(dòng)合同法》承擔(dān)賠償責(zé)任。勞務(wù)外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》2 ，按雙方的委托合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，用工單位對(duì)勞動(dòng)者不承擔(dān)責(zé)任。如果勞動(dòng)者對(duì)第三人侵權(quán)，則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款1 之規(guī)定，由外包單位作為用人單位對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者遭受損害的，用工單位按《勞動(dòng)合同法》承擔(dān)賠償責(zé)任，如果勞動(dòng)者因履職對(duì)第三人侵權(quán)，用工單位要與勞動(dòng)者按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（摘自閆謙遜編著：《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審判參考》，人民法院出版社2018年版，第310~311頁(yè)）
注：1. 編者注：按《勞動(dòng)合同法》（2012修正）第57條，此處應(yīng)為二百萬(wàn)元。
2. 編者注：《合同法》已廢止，此處應(yīng)適用《民法典》。
3. 編者注：《侵權(quán)責(zé)任法》已廢止，此處應(yīng)適用《民法典》第1191條第1款。
法律條文
1. 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(2012年修正)
第五十八條 【勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)】勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。
第五十九條 【勞務(wù)派遣協(xié)議】勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。
用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
第六十六條 【勞務(wù)派遣的適用崗位】勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。
前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。
用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定。
第六十七條 【用人單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣單位】用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。
2. 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者。
3. 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。
附：陳某訴江蘇B果汁公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案
【案情】
陳某于2016年7月8日經(jīng)勞務(wù)派遣至北京A果汁公司推銷(xiāo)品牌果汁，2018年11月被劃歸北京A果汁公司控股的子公司江蘇B果汁公司管理。陳某工作期間一直在相同地點(diǎn)相同崗位工作，受北京A果汁公司、江蘇B果汁公司管理并發(fā)放工資。2019年9月15日，江蘇B果汁公司告知?jiǎng)趧?wù)派遣公司不再進(jìn)行派遣，陳某離開(kāi)江蘇B果汁公司，不再上班。后陳某因不服勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)其與江蘇B果汁公司自2016年7月至2019年9月期間存在勞動(dòng)關(guān)系。
【分歧】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于陳某與江蘇B果汁公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系，就此存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某系經(jīng)勞務(wù)派遣至江蘇B果汁公司工作，陳某與勞務(wù)派遣公司形成了勞動(dòng)關(guān)系，與江蘇B果汁公司不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某長(zhǎng)期處于江蘇B果汁公司主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，與勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位實(shí)施的法律規(guī)定不符；江蘇B果汁公司通過(guò)勞務(wù)派遣規(guī)避用人單位法定責(zé)任，損害了陳某的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定陳某與江蘇B果汁公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
【評(píng)析】
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由如下：
1.勞務(wù)派遣用工僅限于在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施。勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣用工形式作出了嚴(yán)格規(guī)范和限制，其在第六十六條明確，勞務(wù)派遣用工只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位上實(shí)施。其中，臨時(shí)性崗位的存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月，輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，替代性崗位是指一定期間內(nèi)替代用工單位勞動(dòng)者工作的崗位。因此，被派遣勞動(dòng)者從事主營(yíng)業(yè)務(wù)或是在用工單位工作存續(xù)時(shí)間超過(guò)六個(gè)月而未重新派遣的，不符合勞務(wù)派遣的法律規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣性質(zhì)認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位的法律關(guān)系。本案陳某雖然以勞務(wù)派遣形式在江蘇B果汁公司工作，但自2015年7月8日至2018年9月15日一直從事品牌果汁銷(xiāo)售崗位，其與江蘇B果汁公司的法律關(guān)系不應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系。
2.從事主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位的勞務(wù)派遣人員與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定，在具備主體資格的前提下，用工單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者受用工單位管理且勞動(dòng)者提供的勞務(wù)系用工單位業(yè)務(wù)的組成部分時(shí)，勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)關(guān)系成立。同時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但在雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，這種權(quán)利和義務(wù)具體體現(xiàn)在勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)、接受管理、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、獲得勞動(dòng)報(bào)酬等。由此，陳某工作期間一直在相同地點(diǎn)相同崗位工作，由北京A果汁公司、江蘇B果汁公司發(fā)放工資并受其管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。
3.勞動(dòng)者與具有關(guān)聯(lián)關(guān)系且用工混同的用人單位自用工之日起建立勞動(dòng)關(guān)系。參照最高人民法院第15號(hào)指導(dǎo)性案例，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系且存在用工混同的母公司和子公司之間，會(huì)形成人格混同，對(duì)外債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于用工混同會(huì)帶來(lái)舉證證明、責(zé)任區(qū)分等困難，故由關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任更有利于規(guī)范勞動(dòng)管理秩序及保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，根據(jù)勞動(dòng)合同法第七條及勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十條，由于北京A果汁公司與江蘇B果汁公司系母、子公司且用工混同，兩者均應(yīng)對(duì)未與陳某簽訂勞動(dòng)合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任；陳某非因本人原因由北京A果汁公司被安排至江蘇B果汁公司工作，且工作地點(diǎn)、性質(zhì)處于延續(xù)狀態(tài)，故陳某選擇江蘇B果汁公司作為勞動(dòng)合同相對(duì)人主張與其存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)予支持。