[編者注：本案刑事訴訟及律師辯護(hù)發(fā)生于2009—2011年期間，本案例于2013年首次發(fā)布于我所網(wǎng)站。]
上海市奉賢區(qū)某鎮(zhèn)財(cái)經(jīng)服務(wù)中心（原財(cái)政所）主任翁某因涉嫌貪污罪、濫用職權(quán)罪，于2009年7月15日、7月29日被該區(qū)人民檢察院先后決定刑事拘留、逮捕。經(jīng)翁某家屬委托，我所趙忠敏律師、王浩律師于2009年7月20日擔(dān)任翁某的律師，為其提供法律幫助、進(jìn)行辯護(hù)。
翁某涉案事實(shí)主要是，將鎮(zhèn)財(cái)政所應(yīng)“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”43萬元占為己有，一年后又轉(zhuǎn)入兒子名下，涉嫌貪污罪；將鎮(zhèn)財(cái)政資金擅自出借給本鎮(zhèn)企業(yè)用以墊付稅金，并向鎮(zhèn)黨委、政府隱瞞實(shí)情，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，涉嫌濫用職權(quán)罪。
經(jīng)多次會(huì)見翁某，我所承辦律師發(fā)現(xiàn)，本案所涉貪污資金的性質(zhì)特殊，是經(jīng)鎮(zhèn)政府主要領(lǐng)導(dǎo)及多部門共同審核后領(lǐng)取的“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”款，發(fā)放或獎(jiǎng)勵(lì)的對(duì)象、范圍和方式均不明確，且翁某擬獎(jiǎng)勵(lì)的人員尚欠財(cái)政所巨額借款未還，將該款先后轉(zhuǎn)存本人及兒子名下“事出有因”，指控其涉嫌貪污罪有疑。且本案中貪污罪是重罪，濫用職權(quán)為輕罪，（2009年）貪污十萬元以上，基本量刑即十年以上。故，我所律師決定從貪污罪著手辯護(hù)、尋求突破。
經(jīng)反復(fù)研究本案及相關(guān)法律、司法解釋，并求教上海資深刑事大法官，調(diào)閱上海市高級(jí)人民法院刑二庭 (2006年05月24日)內(nèi)部解答文件，我所律師認(rèn)為，翁某將“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的43萬元占為本人名下及兒子名下，因所涉款項(xiàng)不再屬于單位公款性質(zhì)，而是“公務(wù)包干費(fèi)用”，難以構(gòu)成貪污罪；雖以本人及兒子名義留存銀行，但因翁某擬獎(jiǎng)勵(lì)的人員尚未歸還巨額借款，是否獎(jiǎng)勵(lì)、何時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)及是否待后抵充借款均待定，且獎(jiǎng)勵(lì)方式未定，并非限定現(xiàn)金發(fā)放，故認(rèn)定翁某 “非法占為己有”的主觀故意依據(jù)不足。
我所律師還認(rèn)為，國(guó)家工作人員將“公務(wù)包干費(fèi)用”占為己有或予以挪用，其成因及情況比較復(fù)雜，是否按貪污罪或如何定罪處罰，在司法實(shí)踐中很有爭(zhēng)議，應(yīng)審慎認(rèn)定、具體情況具體分析，不能“一刀切”、草率定性，參照上海市高級(jí)人民法院對(duì)相關(guān)問題適用法律的內(nèi)部解答文件，本按亦不宜按貪污罪論處。
本案尚在刑事偵查期間，我所律師即根據(jù)上述意見和分析擬就《律師申訴意見書》，并在取保候?qū)彑o望、偵查即將終結(jié)的情況下，于2009年11月12日提交檢察院，明確指出本案中翁某的行為確有不當(dāng)，但不構(gòu)成貪污罪，而是否另涉濫用職權(quán)罪、已造成損失數(shù)額如何認(rèn)定，亦有值得商榷之處，提請(qǐng)檢察院審慎確定。
2010年1月8日，翁某獲準(zhǔn)取保候?qū)?，終于走出看守所，回歸家中自由生活。但該案定性、翁某的行為是否構(gòu)成貪污罪仍很有爭(zhēng)議，檢察院繼續(xù)審查本案，可能還進(jìn)行了必要的補(bǔ)充偵查，久拖未能決，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)近一年。
2010年12月29日，即翁某獲準(zhǔn)取保候?qū)徥€(gè)月即將屆滿之際（2011年1月7日為最后期限），檢察院經(jīng)反復(fù)研究，向該區(qū)人民法院提起公訴，指控翁某犯濫用職權(quán)罪，而對(duì)其原涉嫌的貪污罪則放棄指控。至此，本案翁某涉嫌貪污終有定論，不構(gòu)成犯罪，我所律師的相關(guān)辯護(hù)終獲成功。
本案的成功辯護(hù)，充分展現(xiàn)了我所律師敢于辯護(hù)、善于辯護(hù)的職業(yè)風(fēng)采，展現(xiàn)了我所律師刑事辯護(hù)的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神。本案也表明，律師業(yè)務(wù)研究和法律調(diào)研能力非常重要，求取不易的上海市高級(jí)人民法院內(nèi)部解答文件，無疑為所涉貪污資金的性質(zhì)正確定性（“公務(wù)包干費(fèi)用”，“性質(zhì)上不再屬于單位公款”），從而廊清了律師辦案思路，提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)否定貪污罪更有依據(jù)。
我所建所以來，除了法院審判階段的律師辯護(hù)以外，還十分注重在刑事偵查、報(bào)批逮捕和審查起訴期間的辯護(hù)工作，本案是我所刑事辯護(hù)工作前移的又一成功、精彩的案例，很值得總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)和做法，不斷提高律師刑事辯護(hù)水平。
（2013-11-25）
（以上內(nèi)容不代表當(dāng)事人及相關(guān)單位的意見和立場(chǎng)，是我所律師基于本人知悉和認(rèn)識(shí)的小結(jié)，與業(yè)內(nèi)外朋友交流，如有爭(zhēng)議或不當(dāng)，歡迎批評(píng)、指正。）
律師申訴意見書
上海市××區(qū)人民檢察院：
上海市昆侖律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人翁某家屬的委托，并經(jīng)其本人同意，指派趙忠敏律師、王浩律師擔(dān)任其涉嫌貪污、濫用職權(quán)一案的律師，依法為翁某提供法律咨詢、代為申訴等服務(wù)。
接受委托以來，經(jīng)貴院出具證明書，本律師曾多次會(huì)見翁某，并認(rèn)真聽取了翁某本人及其家屬的辯解與陳述。在此期間，本律師還代理××財(cái)經(jīng)服務(wù)中心訴陸××所在××公司借款訴訟一案。
盡管我們目前所知案情極為有限，在刑事偵查階段依法不能外出調(diào)查舉證，但為履行律師職責(zé)，維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，現(xiàn)提出如下申訴意見，提請(qǐng)貴院在偵查本案、認(rèn)定罪名或確定如何審查起訴時(shí)，予以充分考慮并重視：
一、翁某將“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的43萬元，以個(gè)人名義留存，因涉款項(xiàng)已不屬單位公款性質(zhì)，而是“公務(wù)包干費(fèi)用”，難以構(gòu)成貪污罪。
1、經(jīng)××鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展科科長(zhǎng)××、副鎮(zhèn)長(zhǎng)××、鎮(zhèn)長(zhǎng)××分別簽字會(huì)審、批準(zhǔn)，2007年12月12日，××鎮(zhèn)作出了給予翁某所在財(cái)政所的《關(guān)于2006年招商引資獎(jiǎng)勵(lì)的通知》，該《通知》明確，財(cái)政所將“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”“其余52.082萬元用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”，因而，本案所涉43萬元不再屬單位公款。
2、“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的這部分資金，有別于“按50%留單位”的屬于單位集體所有的“可支配資金收入”，在××鎮(zhèn)的上述《通知》中已分別說明，因而，不能將“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”與單位“支配資金”混為一談。
3、××鎮(zhèn)政府主要領(lǐng)導(dǎo)在審批上述“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”時(shí)，對(duì)應(yīng)予獎(jiǎng)勵(lì)的“有功人員”的范圍并不明確或限定，交由財(cái)政所自行確定，因而，本案所涉“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的43萬元之屬于“公務(wù)包干費(fèi)用”，翁某可自行處置、分配。
4、按××鎮(zhèn)政府當(dāng)時(shí)的獎(jiǎng)勵(lì)政策和考核辦法，翁某系該《通知》所涉“招商引資”的直接“有功人員”， ××鎮(zhèn)政府也未確定其他具體的“有功人員”，翁某自行提出或留存43萬元的部分或全部并無不妥。
5、上述《通知》對(duì)“有功人員”的“用于獎(jiǎng)勵(lì)”的具體方式也未明確或限定，即使另有“有功人員”，“用于獎(jiǎng)勵(lì)”也并不意味著必須由其他“有功人員”本人簽收領(lǐng)取，亦應(yīng)可理解為包括但不限于由翁某隨同其他“有功人員”消費(fèi)、請(qǐng)客等方式，翁某本人預(yù)先領(lǐng)取、留存亦無不當(dāng)。
二、翁某領(lǐng)取、留存應(yīng)“用于獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的43萬元，并無“非法占為已有”的主觀故意。
1、翁某領(lǐng)取、留存上述應(yīng)用于“獎(jiǎng)勵(lì)有功人員”的43萬元，是為了及時(shí)辦妥有關(guān)2006年度“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”的財(cái)務(wù)審批及領(lǐng)款手續(xù)。
2、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府機(jī)構(gòu)，一次請(qǐng)款獲審批后一次性領(lǐng)出是慣例，獎(jiǎng)勵(lì)更于如此，否則資金來源難再安排，領(lǐng)導(dǎo)亦可能借故取消審批。××財(cái)政所亦不例外，翁某在單位“支配資金”之外，一次性領(lǐng)出用于獎(jiǎng)勵(lì)“有功人員”的全部獎(jiǎng)金（包括本案涉嫌貪污的43萬元），實(shí)乃人之常情、可以理解，絕不能據(jù)此簡(jiǎn)單、武斷地認(rèn)定，翁某即具有將43萬元“非法占為已有”的主觀故意。
3、翁某未及時(shí)將43萬元用于或給付××等人，仍由本人留存，是因?yàn)椤痢了凇痢凉玖碛薪杩钌形礆w還××鎮(zhèn)財(cái)政府的，如仍拒不歸還，是取消獎(jiǎng)勵(lì)還是將其獎(jiǎng)金抵還借款，尚處于不確定狀態(tài)，就常人而言，這一狀態(tài)不確定也是合理的。因而，也不能以翁某領(lǐng)款后未及時(shí)支付××等人，簡(jiǎn)單、武斷地?fù)?jù)此認(rèn)定翁某“非法占為已有”的主觀故意，而是事出有因，另有特殊情由使然。
4、翁某將涉及43萬元存單交其兒子持有并轉(zhuǎn)存，只是其暫時(shí)留存“招商引資獎(jiǎng)勵(lì)”的方式變化，翁某主觀上當(dāng)時(shí)并未形成不再“用于獎(jiǎng)勵(lì)”他人的決意。翁某當(dāng)時(shí)對(duì)其兒子未說明此款來由，很可能是其自負(fù)或自信、又要面子的想法，需要“用于獎(jiǎng)勵(lì)”時(shí)以其他資金支付，或者自家兒子老實(shí)、由其留存很安全，到時(shí)需要時(shí)可商量?jī)鹤釉偃〕觥坝糜讵?jiǎng)勵(lì)”， 根本就沒有將43萬元徹底占為已有而不論××所在××公司能否歸還借款的主觀意愿。
5、特別需提請(qǐng)注意的是，因××所在××公司未歸還墊稅借款，翁某亦自行籌借資金242萬元交××鎮(zhèn)政府，以確保政府資金避免損失。這足以證明，翁某只是因××公司借款未還，才未及時(shí)向路培章等人發(fā)獎(jiǎng)金，持有43萬元不是為了“非法占為已有”。
三、國(guó)家工作人員將“公務(wù)包干費(fèi)用”占為己有，或者予以挪用，其成因及情況比較復(fù)雜，是否按貪污罪或如何定罪處罰，在司法實(shí)踐中亦很有爭(zhēng)議，提請(qǐng)貴院審慎認(rèn)定，具體情況具體分析，切勿草率定性。
本律師查悉，上海市高級(jí)人員法院刑二庭于2006年5月24日對(duì)本案所涉類似問題作出解答，其中對(duì)【問題6】“國(guó)家工作人員將公務(wù)包干費(fèi)用占為己有，或者予以挪用的，對(duì)上述行為如何定性？”的答復(fù)意見是，“鑒于公務(wù)包干費(fèi)用一般系由單位撥給國(guó)家工作人員個(gè)人用于特定業(yè)務(wù)活動(dòng)的開支，按規(guī)定支出超額自行補(bǔ)足，支出節(jié)余歸自己支配使用，性質(zhì)上不再屬于單位公款，因此，除直接用于違法活動(dòng)，情節(jié)特別嚴(yán)重的外，行為人將包干費(fèi)占為己有或者移作他用的行為，一般不宜作犯罪論處?！?/span>
為慎重起見，提請(qǐng)貴院就上述問題答復(fù)的真實(shí)性、合法性，與法院或上級(jí)檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系、溝通，并作出合乎法律的判斷。
四、（因翁某濫用職權(quán)罪案尚未審判，暫略）
以上申訴意見，敬請(qǐng)重視并采納！
上海市昆侖律師事務(wù)所
趙忠敏 律師
王 浩 律師
2009年11月12日
上海市高級(jí)人民法院刑二庭
(2006年05月24日)
【問題1】如何認(rèn)定共同受賄犯罪中的“所得數(shù)額”？
答：根據(jù)共同犯罪原理，并參照認(rèn)定共同貪污數(shù)額的法律規(guī)定，共同受賄犯罪中的“受賄所得”數(shù)額應(yīng)當(dāng)理解為個(gè)人參與的共同受賄的數(shù)額。個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)考慮。
【問題2】因他罪被采取刑事強(qiáng)制措施后，行為人主動(dòng)交代自己行賄行為的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
答：行為人因他罪被采取強(qiáng)制措施后，主動(dòng)交代自己行賄行為的，如果行賄行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定自首行為，酌情從寬處罰。如果該行賄行為不構(gòu)成行賄罪，但受賄人因接受其賄賂構(gòu)成受賄罪的，對(duì)于行為人的主動(dòng)交代、揭發(fā)行為，可以依法認(rèn)定具有立功表現(xiàn)。
【問題3】受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，能否成立受賄罪的主體？
答：根據(jù)2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，不同于依法從事公務(wù)的行為，因此，行為人在受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)過程中收受賄賂構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)以受賄罪論處，而應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。
【問題4】行賄人在被追訴前自首的，是否仍然適用自首的規(guī)定？
答：行賄人在被追訴前自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首，可以依法從輕或減輕處罰；但刑法第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。據(jù)此，刑法第三百九十條第二款應(yīng)當(dāng)視為特別規(guī)定，對(duì)于行賄人在被追訴前自首的，勿須同時(shí)適用刑法第六十七條的規(guī)定。
【問題5】行為人貪污、受賄、挪用外幣的，如何計(jì)算其犯罪數(shù)額？
答：參照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款的規(guī)定，行為人實(shí)施貪污、受賄、挪用外幣行為的，外幣應(yīng)當(dāng)折算為人民幣計(jì)算犯罪數(shù)額，折算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以犯罪行為時(shí)國(guó)家外匯管理局（或國(guó)家外匯交易中心）公布的外匯牌價(jià)的中間價(jià)（或基準(zhǔn)價(jià)）為依據(jù)；犯罪行為有連續(xù)或持續(xù)狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)以行為終了時(shí)國(guó)家外匯管理局（或國(guó)家外匯交易中心）公布的外匯牌價(jià)的中間價(jià)（基準(zhǔn)價(jià)）為依據(jù)。貪污、受賄、挪用外幣后所產(chǎn)生的孳息不作為犯罪數(shù)額計(jì)算，但應(yīng)作為違法所得予以追繳。
【問題6】國(guó)家工作人員將公務(wù)包干費(fèi)用占為己有，或者予以挪用的，對(duì)上述行為如何定性？
答：鑒于公務(wù)包干費(fèi)用一般系由單位撥給國(guó)家工作人員個(gè)人用于特定業(yè)務(wù)活動(dòng)的開支，按規(guī)定支出超額自行補(bǔ)足，支出節(jié)余歸自己支配使用，性質(zhì)上不再屬于單位公款，因此，除直接用于違法活動(dòng)，情節(jié)特別嚴(yán)重的外，行為人將包干費(fèi)占為己有或者移作他用的行為，一般不宜作犯罪論處。
【問題7】國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物后又退回的，應(yīng)當(dāng)如何定性？
答：認(rèn)定國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物后又退回的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于把握收受財(cái)物與其職務(wù)行為之間是否已經(jīng)形成交易關(guān)系：如果國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物后未利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀利，并將財(cái)物退回請(qǐng)托人，其收受財(cái)物的行為不構(gòu)成犯罪；如果國(guó)家工作人員退回財(cái)物后仍然為請(qǐng)托人謀取非法利益，情節(jié)嚴(yán)重或者造成重大損失的，可以瀆職等相關(guān)犯罪論處。如果國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物后，因請(qǐng)托人索要而退還受賄財(cái)物或者為他人謀取利益后為逃避查處而向請(qǐng)托人退還贓款贓物的，屬于行為人受賄既遂后對(duì)贓物的退還行為，其退還的款物數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額，但處罰時(shí)可以酌情從寬處理。