湖南省衡陽市蒸湘區(qū)人民法院
刑 事 判 決 書
（2018）湘0408刑初137號
公訴機關(guān)衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院。
被告人謝陽當(dāng)，男，1965年8月5日出生，漢族，大學(xué)文化，原系中共黨員、中共常寧市市委委員、常寧市人民政府副市長（副處級）。2013年9月24日因涉嫌犯濫用職權(quán)罪、受賄犯罪被衡陽市人民檢察院決定刑事拘留，同年10月12日經(jīng)湖南省人民檢察院決定由衡陽市公安局執(zhí)行逮捕。2014年3月17日經(jīng)衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院決定被取保候?qū)彙?014年3月31日經(jīng)本院決定被取保候?qū)彙?018年6月1日經(jīng)本院決定被取保候?qū)彛?019年6月1日經(jīng)本院決定被監(jiān)視居住。
辯護人向濤，湖南業(yè)達律師事務(wù)所律師。
衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院以湘衡蒸檢刑訴[2014]14號起訴書指控被告人謝陽當(dāng)犯濫用職權(quán)罪、受賄罪，于2014年3月31日向本院提起公訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，并于2017年4月22日作出（2014）衡蒸刑初字第61號刑事判決。被告人謝陽當(dāng)不服，提出上訴。衡陽市中級人民法院于2018年4月23日作出（2017）湘04刑終250號刑事裁定，撤銷本院（2014）衡蒸刑初字第61號刑事判決，將本案發(fā)回本院重新審判。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院指派檢察員胡琦出庭支持公訴，被告人謝陽當(dāng)及其辯護人向濤到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院指控：被告人謝陽當(dāng)于2007年11月任常寧市人民政府副市長，同年11月至2012年12月分管常寧市城建城管、規(guī)劃、國土資源等方面的工作，并兼任常寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會（以下簡稱常寧市規(guī)委會）副主任。2008年11月起，被告人謝陽當(dāng)兼任常寧市青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組(又稱為常寧市青陽北路開發(fā)建設(shè)指揮部、常寧市青陽北路開發(fā)建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，以下統(tǒng)一簡稱青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組)組長。期間，被告人謝陽當(dāng)濫用職權(quán)，擅自發(fā)函免去耒陽市德泰隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱德泰隆公司）2009年規(guī)劃調(diào)整后應(yīng)補繳的土地價款，給國家造成經(jīng)濟損失511.66萬元；利用職務(wù)便利，為德泰隆公司謀利，收受德泰隆公司董事長袁某（另案處理）賄賂折合人民幣共計48.15萬元。
被告人具體犯罪事實如下：
（一）濫用職權(quán)罪：2004年10月18日，德泰隆公司與常寧市人民政府簽訂了《萬壽新區(qū)（后稱青陽新區(qū)）一期工程青陽北路綜合開發(fā)建設(shè)項目合同》，并于2005年進行了項目總體規(guī)劃。2006年5月，常寧市人民政府批準了由衡陽市規(guī)劃設(shè)計院編制的《青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃》。2007年10月，德泰隆公司以1.6191億元摘牌取得該項目范圍內(nèi)約562畝土地使用權(quán)，繳納土地出讓金6476.4萬元。在項目建設(shè)過程中，德泰隆公司向常寧市政府申請規(guī)劃調(diào)整。2008年11月，常寧市規(guī)委會決定對該項目進行規(guī)劃調(diào)整。2009年2月27日，被告人謝陽當(dāng)作為常寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會副主任主持召開了“對常寧市青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃調(diào)整及控制性詳細規(guī)劃等4個項目的規(guī)劃評審”會議。該次會議通過了對常寧市青陽北路兩廂規(guī)劃的調(diào)整方案。同年3月10日，被告人謝陽當(dāng)簽發(fā)了常寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會《關(guān)于常寧市青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃調(diào)整及控制性詳細規(guī)劃等4個項目規(guī)劃評審會議紀要》。該《會議紀要》中明確提出“對德泰隆公司因規(guī)劃調(diào)整而影響的收益進行測算，由有權(quán)機關(guān)按政策征收”。同年6月15日，常寧市人民政府批復(fù)同意了《青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃及修建性詳細規(guī)劃調(diào)整和立面設(shè)計方案》。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，青陽北路的規(guī)劃調(diào)整提高了容積率和建筑面積，德泰隆公司應(yīng)當(dāng)補繳土地價款。2009年底至2010年上半年，常寧市國土資源局暫停了德泰隆公司的土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，要求該公司繳納因2009年規(guī)劃調(diào)整應(yīng)補繳的土地價款。
德泰隆公司為了達到既能順利辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)又不補繳土地價款的目的，董事長袁某多次懇求被告人謝陽當(dāng)幫助德泰隆公司不再補繳2009年規(guī)劃調(diào)整應(yīng)補繳的土地價款，并口頭提出了幾點理由。被告人謝陽當(dāng)在聽到袁某提出的請求后，要求袁某以德泰隆公司的名義出具一份書面報告給青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組。2010年11月底，袁某與其公司副總經(jīng)理梁某（另案處理）按照被告人謝陽當(dāng)?shù)囊笠怨镜拿x出具了一份書面報告來到被告人謝陽當(dāng)青陽北路指揮部的辦公室，請求被告人謝陽當(dāng)以指揮部名義向常寧市國土局發(fā)函。被告人謝陽當(dāng)看過報告后同意發(fā)函，安排時任青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任鄧某（另案處理）根據(jù)德泰隆公司書面報告的內(nèi)容以青陽北路指揮部的名義向常寧市國土局發(fā)函，并明確告知鄧某發(fā)函的目的是要求國土局不再補繳德泰隆公司的土地價款，并將袁某所列的幾點理由向鄧某口述了一遍，又把袁某送來的報告交給了鄧某。同時，袁某也請求鄧某盡快出函并將函件時間提前至2010年上半年。之后，鄧某根據(jù)謝陽當(dāng)?shù)闹甘荆才呸k公室專門負責(zé)文字工作的陳某1起草了函件草稿、經(jīng)鄧某修改定稿并送被告人謝陽當(dāng)審定后，以青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組的名義向常寧市國土局下發(fā)了《關(guān)于按2009年批準的青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)的函》，函件落款時間為“2010年6月23日”。該《函》明確要求常寧市國土局“按2009年批準的青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，不再補繳土地價款”。常寧市國土局根據(jù)該《函》要求，在德泰隆公司沒有繳納任何土地出讓金的情況下開始為德泰隆公司辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)。經(jīng)評估，德泰隆公司因2009年規(guī)劃調(diào)整應(yīng)補繳的土地價款為1540.26萬元。截止案發(fā)時，常寧市國土局已經(jīng)為德泰隆公司辦理了61份土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，涉地面積50余畝，經(jīng)評估，應(yīng)補繳土地價款的數(shù)額為511.66萬元。
（二）受賄罪：被告人謝陽當(dāng)在擔(dān)任常寧市分管城建副市長、青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組組長期間，在征地拆遷和項目開發(fā)建設(shè)方面，為德泰隆公司提供了許多幫助。德泰隆公司董事長袁某為了感謝并希望繼續(xù)得到被告人謝陽當(dāng)?shù)膸椭?，通過各種形式給予被告人謝陽當(dāng)經(jīng)濟利益，被告人謝陽當(dāng)先后收受袁某賄賂款共計折合人民幣48.15萬元。具體事實如下：
1、2008年下半年，被告人謝陽當(dāng)向袁某提出想從青陽北路主街購買門面地。因青陽北路主街的門面地已賣完，而袁某當(dāng)時正著手對其公司開發(fā)的青陽新區(qū)沿江路B19區(qū)（即青陽綜合市場）進行規(guī)劃調(diào)整，便告知被告人謝陽當(dāng)青陽北路主街暫無門面地，看沿江路能否調(diào)出幾空來。2009年上半年，袁某對B19區(qū)進行規(guī)劃調(diào)整，增加建筑面積、提高容積率等。2009年上半年的一天，袁某向被告人謝陽當(dāng)詳細匯報B19區(qū)規(guī)劃調(diào)整草案，并告訴被告人謝陽當(dāng)通過調(diào)規(guī)后沿江路A棟西頭可以調(diào)出兩空多門面地“留給”謝陽當(dāng)，謝陽當(dāng)意識到袁某所謂的“留給”即指送給自己，當(dāng)時并沒有明確表態(tài)，只是向袁提出能否調(diào)出三空來。
2009年11月18日，常寧市規(guī)劃局通過了對B19區(qū)的規(guī)劃調(diào)整方案，只需上報分管城建的副市長謝陽當(dāng)審查確定即可正式實施。當(dāng)天，袁某請被告人謝陽當(dāng)、常寧市規(guī)劃局副局長廖某一起到“茶油王”土菜館吃飯，袁某將B19區(qū)的規(guī)劃調(diào)整方案送給被告人謝陽當(dāng)簽字。被告人謝陽當(dāng)在聽取了廖某的匯報并審核規(guī)劃方案后，簽署了“同意按此方案實施”的意見。飯后，被告人謝陽當(dāng)與袁某單獨留在包廂內(nèi)，被告人謝陽當(dāng)問袁某是否可以調(diào)出三空門面地，袁某為了慎重起見走出包廂打電話給梁某確定可以調(diào)出三空門面地后，明確告訴被告人謝陽當(dāng)可以調(diào)出三空，并提出將調(diào)出的這三空門面地送給他，隨便謝陽當(dāng)出什么價，于是謝陽當(dāng)提出按2005年的優(yōu)惠價格以每空80000元的價格購買這三空門面地，并要求把購地合同的落款時間簽到2005年。
2009年12月14日，被告人謝陽當(dāng)?shù)钠拮雨惸?按照被告人謝陽當(dāng)?shù)陌才诺降绿┞」荆云渥又x某1的名義交款24萬元辦理了B19區(qū)A棟第20、21、22號三空門面地的購買手續(xù),并將購地合同的落款時間寫為“2005年12月19日”。2010年初，被告人謝陽當(dāng)為掩飾其明顯低價購買門面地的事實，決定以其侄兒謝某2的名義來購買這三空門面地，并要求謝某2以后對外一律宣稱這三空門面地是謝某2家購買的。在征得其侄兒謝某2同意后，被告人謝陽當(dāng)安排其侄兒謝某2到德泰隆公司以“謝某2”的名字重簽了購地合同、補交了30000元購地款，將原以“謝某1”名字開具的240000元收據(jù)交給德泰隆公司并換取了以“謝某2”名字開具的270000元的購地交款收據(jù)。2010年底，被告人謝陽當(dāng)以謝某2的名義在該三空門面地上建房，房屋建好后又以謝某2的名義出租給謝某3等人開辦“聚賢堂”酒樓。經(jīng)評估，被告人謝陽當(dāng)所購買的沿江路B19區(qū)A棟三空門面地在2009年底謝陽當(dāng)購買時的價格為74.15萬元。
2、2012年元旦期間，被告人謝陽當(dāng)夫婦接受袁某的邀請，與常寧市大堡鄉(xiāng)黨委書記易某夫婦、大堡鄉(xiāng)鄉(xiāng)長王某夫婦一起去三亞游玩。謝陽當(dāng)夫婦在三亞所住賓館的房間內(nèi)收受袁某所送給的紅包10000元。
公訴機關(guān)認為，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪、受賄罪追究被告人謝陽當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。提請本院依法判處。
被告人謝陽當(dāng)辯稱，對起訴書指控的犯罪事實不持異議，但指控的受賄罪中的門面地的價值請法院依法認定。如果根據(jù)法律規(guī)定其罪名成立，則其表示真誠地認罪、悔罪。辯護人向濤提出的辯護意見是，首先尊重被告人自己發(fā)表的意見；此外其認為：1、被告人不成立濫用職權(quán)罪，常寧市當(dāng)時的政策是土地出讓金全繳全返，該項目目前并未完工，德泰隆公司應(yīng)從政府返回多少款項還沒有明確定論，因此尚不宜認定為給國家造成損失；2、被告人不成立受賄罪，對于土地出讓款應(yīng)按政府指導(dǎo)價確定，袁某雖有意行賄，但被告人明確表示是要購買，且結(jié)合真實交易價格可以看出受賄是不能成立的，僅僅是正常的市場交易行為，被告人在工作中也沒有給袁某提供任何便利，指控的濫用職權(quán)犯罪中向國土局的發(fā)函是否系被告人所為還有待查證。
經(jīng)審理查明,被告人謝陽當(dāng)于2007年11月任常寧市人民政府副市長，同年11月至2012年12月分管常寧市城建城管、規(guī)劃、國土資源等方面的工作，并兼任常寧市規(guī)委會副主任。2008年11月起，被告人謝陽當(dāng)兼任青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組組長。被告人謝陽當(dāng)任職期間，在征地拆遷和項目開發(fā)建設(shè)方面，為德泰隆公司提供了許多幫助。德泰隆公司董事長袁某為了感謝并希望繼續(xù)得到被告人謝陽當(dāng)?shù)膸椭?，通過各種形式給予被告人謝陽當(dāng)經(jīng)濟利益。
（一）關(guān)于起訴書指控被告人謝陽當(dāng)濫用職權(quán)的事實：
2004年10月18日，德泰隆公司與常寧市人民政府簽訂了《萬壽新區(qū)（后稱青陽新區(qū)）一期工程青陽北路綜合開發(fā)建設(shè)項目合同》。2006年5月，常寧市人民政府批準了由衡陽市規(guī)劃設(shè)計院編制的《青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃》。2007年10月，德泰隆公司以1.6191億元摘牌取得該項目范圍內(nèi)約562畝土地使用權(quán)，繳納土地出讓金6476.4萬元。常寧市政府對青陽北路開發(fā)的政策是“土地出讓金全繳全返，用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”，實際上也是根據(jù)德泰隆公司完成上述合同項下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的進度向德泰隆公司撥付（返還）土地出讓金。
2008年11月，常寧市政府根據(jù)德泰隆公司的申請，決定對青陽北路開發(fā)項目的規(guī)劃進行適當(dāng)調(diào)整。2009年2月，被告人謝陽當(dāng)作為常寧市規(guī)委會副主任主持召開了“對常寧市青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃調(diào)整及控制性詳細規(guī)劃等4個項目的規(guī)劃評審”會議。該次會議通過了對常寧市青陽北路兩廂規(guī)劃的調(diào)整方案。同年3月10日，被告人謝陽當(dāng)簽發(fā)了常寧市規(guī)委會《關(guān)于常寧市青陽北路兩廂修建性詳細規(guī)劃調(diào)整及控制性詳細規(guī)劃等4個項目規(guī)劃評審會議紀要》。該《會議紀要》中明確提出“對德泰隆公司因規(guī)劃調(diào)整而影響的收益進行測算，由有權(quán)機關(guān)按政策征收”。同年6月15日，常寧市人民政府批復(fù)同意了《青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃及修建性詳細規(guī)劃調(diào)整和立面設(shè)計方案》。
青陽北路開發(fā)項目在規(guī)劃調(diào)整后提高了容積率和建筑面積，根據(jù)國務(wù)院國辦發(fā)[2001]15號《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》、國辦發(fā)[2006]100號《關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》及湖南省財政廳、湖南省國土資源廳下發(fā)的湘財綜[2007]65號《關(guān)于進一步規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，承建該項目的開發(fā)商德泰隆公司應(yīng)當(dāng)補繳土地價款。為了促使德泰隆公司補繳該土地價款，常寧市國土資源局在2009年底至2010年上半年暫停辦理德泰隆公司的土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)。鑒于此，德泰隆公司董事長袁某多次向被告人謝陽當(dāng)提出其公司不應(yīng)再補繳該筆土地價款，謝陽當(dāng)遂要求該公司出具書面報告給青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組。2010年11月底，德泰隆公司向謝陽當(dāng)遞交了申請免繳土地價款的報告。謝陽當(dāng)審查該報告后，同意以青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組的名義向常寧市國土局下發(fā)《關(guān)于按2009年批準的青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)的函》。該函要求常寧市國土局“按2009年批準的青陽北路兩廂控制性詳細規(guī)劃辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，不再補繳土地價款”。自此至本案案發(fā)，常寧市國土局根據(jù)該《函》要求，在德泰隆公司沒有補繳土地出讓金的情況下，為德泰隆公司辦理了61份（共計50余畝）土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)。
公訴機關(guān)根據(jù)衡陽市地源評估咨詢有限公司衡地估字（2013）第0954號土地評估報告，認定德泰隆公司因2009年規(guī)劃調(diào)整應(yīng)補繳的土地價款為1540.26萬元，已實際辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的50余畝土地應(yīng)補繳的價款為511.66萬元。
上述事實，有書證、證人證言、土地估價報告、被告人謝陽當(dāng)?shù)墓┦雠c辯解等證據(jù)予以證實。
（二）關(guān)于起訴書指控被告人謝陽當(dāng)以共計27萬元的明顯低價從德泰隆公司購買常寧市青陽新區(qū)沿江路B19區(qū)A棟第20、21、22號共3空門面地，而實際當(dāng)時該3空門面地的市場價格共計為74.15萬元，謝陽當(dāng)從中收受賄賂47.15萬元的事實：
2009年11月18日，常寧市規(guī)劃局通過對常寧市青陽北路B19區(qū)（沿江路）的規(guī)劃調(diào)整方案，但該方案需上報分管城建的副市長即被告人謝陽當(dāng)審查確定方可正式實施。承包該項目開發(fā)的德泰隆公司董事長袁某遂于當(dāng)天將B19區(qū)的規(guī)劃調(diào)整方案送給被告人謝陽當(dāng)簽字，并邀請謝陽當(dāng)及常寧市規(guī)劃局副局長廖某一同在常寧市“茶油王”土菜館吃飯。謝陽當(dāng)在聽取了廖某的匯報并審核規(guī)劃方案后，簽署了“同意按此方案實施”的意見。飯后，廖某離開，謝陽當(dāng)便詢問袁某可否從B19區(qū)調(diào)出三空門面地，袁某打電話給其公司的梁某確認可以從B19區(qū)調(diào)出三空門面地后，提出可以調(diào)出三空門面地送給謝陽當(dāng)，謝陽當(dāng)便提出愿以2005年的優(yōu)惠價格即每空8萬元的價格購買該3塊門面地，并將合同簽訂時間提前至2005年。同年12月14日，被告人謝陽當(dāng)之妻陳某2按照被告人謝陽當(dāng)與袁某談妥的門面地價格，以其子謝某1的名義與德泰隆公司簽訂了B19區(qū)A棟第20、21、22號三空門面的購買合同，陳某2付給德泰隆公司購買該三空門面地的價款240000元，將合同落款時間寫為“2005年12月19日”。
2010年初，被告人謝陽當(dāng)覺得不妥，便安排其侄兒謝某2到德泰隆公司重簽了購買該三空門面地的合同、補交了30000元購地款，該合同買方名字改為謝某2。2010年底，被告人謝陽當(dāng)以謝某2的名義在該三空門面地上建房，房屋建好后又以謝某2的名義出租給謝某3等人開辦酒樓。
在本案發(fā)回重審期間，衡陽市價格認證中心作出衡價認定[2019]A92號價格認定結(jié)論書，認定上述三空門面用地的土地使用權(quán)交易當(dāng)時的價格為362414元。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實：
1、證人袁某的證言。證明被告人謝陽當(dāng)向其公司購買門面地的經(jīng)過。
2、證人何某、雷某、崔某等人的證言及其在德泰隆公司購買門面地的合同、付款憑證。證明案涉門面地周邊地段的市場行情。
3、證人陳某2（系被告人謝陽當(dāng)之妻）的證言。證實他們內(nèi)心知道當(dāng)時所購買的這三塊門面地肯定不止8、9萬元/空，得到了德泰隆公司的一些好處，當(dāng)時也確實想從中沾點便宜，該門面地在2005年的售價都不止8、9萬元/空，時隔幾年，地價肯定不斷上漲。被告人謝陽當(dāng)在家中與其商量購買門面地時，就對其說過8萬元/空的價格比市場價要便宜一些。
4、證人謝某2的證言及其與德泰隆公司簽訂的購買門面地合同和付款憑證。證實其在謝陽當(dāng)?shù)陌才畔乱宰约好x為謝陽當(dāng)購買門面地的事實。
5、被告人謝陽當(dāng)?shù)墓┦雠c辯解。證實其在德泰隆公司購買門面地的經(jīng)過。
6、衡陽市價格認證中心作出的衡價認定[2019]A92號價格認定結(jié)論書。證實案涉門面地的土地使用權(quán)價格為362414元。
（三）關(guān)于起訴書指控被告人謝陽當(dāng)收受德泰隆公司董事長袁某10000元賄賂款的事實：
2012年1月左右，被告人謝陽當(dāng)帶其妻陳某2接受德泰隆公司董事長袁某的邀請去海南省三亞市游玩，當(dāng)時結(jié)伴同去游玩的還有常寧市大堡鄉(xiāng)黨委書記易某夫婦及大堡鄉(xiāng)鄉(xiāng)長王某夫婦。在三亞市游玩期間，袁某認為其沒有給謝陽當(dāng)夫婦購買禮物，遂于其中的一天晚上來到謝陽當(dāng)夫婦所住賓館的房間，對謝陽當(dāng)夫婦說：“沒給你們買東西了，給點小意思”，然后將一個裝有10000元現(xiàn)金的信封遞給陳某2，陳某2收下了該信封。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實：
1、證人袁某的證言。其證實：我不記得2011年的國慶節(jié)還是2012年元旦節(jié)，我請謝陽當(dāng)夫婦一起到海南三亞游玩，因為我沒有幫他們夫婦買東西，所以有一天晚上我到他們夫婦在三亞所住的賓館房間，對謝陽當(dāng)夫婦說，沒給你們買東西了，給點小意思。我說完之后就把一個裝有10000元現(xiàn)金的信封（也可能是給了兩個，每個信封5000元錢）給了謝陽當(dāng)老婆陳某2，陳某2收下了。
2、證人陳某2的證言。其證實：2011年底，袁某以考察房地產(chǎn)開發(fā)項目的名義邀請我丈夫謝陽當(dāng)和我等人去海南三亞游玩，在三亞入住賓館的房間里，袁某送給我兩口子（指其與謝陽當(dāng)）一個紅包，里面裝有10000元人民幣，我們收下了。
3、證人易某、王某的證言。證明其在2012年1月左右，與謝陽當(dāng)夫婦及德泰隆公司董事長袁某一起結(jié)伴在三亞市游玩。
4、被告人謝陽當(dāng)?shù)墓┦雠c辯解。其供述：2012年元月，袁某夫婦邀請我夫婦在海南三亞游玩，在三亞的一個賓館里，袁某到我們夫婦入住的房間，送給我兩口子一個紅包，意思就是這次旅游沒有給我們買東西，這個紅包讓我們自己去購物消費，在我記憶中我聽袁某漏過音說是送了2000元錢，也有可能袁某只是講了個概數(shù)，講的是客套話，具體多少錢我也不可能去數(shù)，因為最后是給我老婆，具體是多少以我老婆講的數(shù)額為準。
另查明，本案偵查期間，被告人謝陽當(dāng)向偵查機關(guān)退繳441000元，此款已被衡陽市人民檢察院暫扣。
本院認為，被告人謝陽當(dāng)身為國家工作人員，在擔(dān)任常寧市人民政府副市長（兼任常寧市規(guī)委會副主任、青陽北路開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組組長）期間，利用職務(wù)上的便利以明顯低于市場價格的價款向德泰隆公司購買門面用地，購買價與實際市場價格之差達到92414元，并收受德泰隆公司董事長袁某人民幣10000元，為德泰隆公司謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院指控被告人謝陽當(dāng)犯受賄罪的罪名成立，本院予以支持，但指控受賄的數(shù)額有誤，應(yīng)以本院審理查明的予以認定。被告人謝陽當(dāng)對所指控受賄罪中案涉門面地的價值請求本院依法認定。辯護人向濤提出，被告人不成立受賄罪，對于土地出讓款應(yīng)按政府指導(dǎo)價確定，袁某雖有意行賄，但被告人明確表示是要購買，且結(jié)合真實交易價格可以看出受賄是不能成立的，僅僅是正常的市場交易行為，被告人在工作中也沒有給袁某提供任何便利。本院認為，衡陽市價格認證中心系法律法規(guī)授權(quán)的對涉案財物進行價格認定的機構(gòu)，其依法作出的價格認定結(jié)論書可以作為本案認定事實的依據(jù)。被告人謝陽當(dāng)任職期間，在征地拆遷和項目開發(fā)建設(shè)方面，為德泰隆公司提供了許多幫助。此外結(jié)合被告人謝陽當(dāng)當(dāng)時所任職務(wù)、分管工作范圍以及德泰隆公司所開發(fā)項目的性質(zhì)及坐落地域來看，德泰隆公司及其負責(zé)人袁某與被告人謝陽當(dāng)之間明顯存在行政管理關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第二款“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”之規(guī)定，被告人謝陽當(dāng)?shù)男袨橥耆鲜苜V罪的構(gòu)成要件。故對辯護人向濤的上述辯護意見以及就此提供的相關(guān)證據(jù)，本院不予采納和采信。
濫用職權(quán)罪，是國家機關(guān)工作人員故意逾越職權(quán)或不履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本案被告人謝陽當(dāng)未按程序和規(guī)定履職,擅自同意德泰隆公司不再補繳規(guī)劃調(diào)整后應(yīng)補繳的土地價款，但由于常寧市政府對青陽北路開發(fā)的政策是“土地出讓金全繳全返，用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”，實際上也是根據(jù)德泰隆公司開發(fā)過程中完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的進度向德泰隆公司撥付（返還）土地出讓金，現(xiàn)有證據(jù)尚不能證明被告人謝陽當(dāng)?shù)男袨樵斐晒藏敭a(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，故被告人謝陽當(dāng)不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。衡陽市蒸湘區(qū)人民檢察院指控被告人謝陽當(dāng)犯濫用職權(quán)罪的證據(jù)不足，所指控的罪名不能成立，本院不予認定。辯護人向濤提出的被告人謝陽當(dāng)不構(gòu)成濫用職權(quán)罪的辯護意見成立，本院予以支持。
被告人謝陽當(dāng)能基本如實供述自己的犯罪事實，亦提交了書面的認罪書表示認罪伏法，且已向檢察機關(guān)退繳違法所得，可依法從輕處罰。本案審理期間，被告人謝陽當(dāng)住所地的社區(qū)矯正機構(gòu)衡陽市蒸湘區(qū)司法局向本院出具調(diào)查評估意見書，建議對被告人謝陽當(dāng)適用社區(qū)矯正。根據(jù)被告人謝陽當(dāng)?shù)姆缸锴楣?jié)和悔罪表現(xiàn)，對被告人謝陽當(dāng)宣告緩刑沒有再犯罪的危險，對其所居住社區(qū)亦沒有重大不良影響，可依法宣告緩刑。
為打擊刑事犯罪，維護國家機關(guān)正常管理活動以及職務(wù)廉潔性，根據(jù)被告人謝陽當(dāng)?shù)姆缸锸聦?、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十八條、第十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第(五)項之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、被告人謝陽當(dāng)不構(gòu)成濫用職權(quán)罪；
二、被告人謝陽當(dāng)犯受賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金十萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金限判決生效后三十日內(nèi)繳納）；
三、被告人謝陽當(dāng)受賄違法所得102414元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省衡陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審 判 長 劉 軍
人民 陪 審員 廖一臣
人民 陪 審員 肖裕民
二〇一九年六月二十七日
法 官 助 理 高思敏
書記員（兼） 高思敏
《中華人民共和國刑法》
第三百九十七條第一款國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
第三百八十五條第一款國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
第三百八十六條對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。
第三百八十三條第一款第（一）項對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：
(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
第三款犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。
第六十七條第三款犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條第一款對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
(一)犯罪情節(jié)較輕；
(二)有悔罪表現(xiàn)；
(三)沒有再犯罪的危險；
(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
第三款被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條第二款有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條第一款罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第一條第一款貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的,應(yīng)當(dāng)認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”,依法判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。
第十八條貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠,對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。
第十九條第一款對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的,應(yīng)當(dāng)并處十萬元以上五十萬元以下的罰金;判處三年以上十年以下有期徒刑的,應(yīng)當(dāng)并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn);判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的,應(yīng)當(dāng)并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》
第二百四十一條第一款第（五）項對第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：
（五）案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，應(yīng)當(dāng)作出有罪或者無罪的判決；對事實不清、證據(jù)不足部分，不予認定；