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        謀取商業(yè)機會后讓渡給他人獲利如何定性——從四川省宜賓市敘州區(qū)人大常委會原黨組書記、主任羅平案說起

        特邀嘉賓

        閔銳 宜賓市紀委監(jiān)委第二紀檢監(jiān)察室副主任

        李直 宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室主任

        黃鵬飛 宜賓市人民檢察院第三檢察部主任

        黃云 宜賓市中級人民法院刑二庭副庭長

        編者按

        本案中,2011年至2020年,羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博,應如何定性?2017年,羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目,商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目,該事實如何定性?羅某將20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元是否應予追繳?我們特邀相關單位工作人員予以解析。


        基本案情

        羅平,男,1986年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任四川省宜賓縣民政局局長,宜賓縣委常委、縣政府副縣長,宜賓縣人大常委會黨組書記、主任,宜賓市敘州區(qū)人大常委會黨組書記、主任等職。

        違反生活紀律。2011年至2020年,羅平長期沉迷賭博,與商人老板程某某、張某和同事朋友等人多次在多地以打麻將等方式賭博,追求低級趣味,造成不良影響。

        受賄罪。1999年至2022年,羅平利用擔任宜賓縣民政局局長,宜賓縣委常委、縣政府副縣長,宜賓縣人大常委會黨組書記、主任,宜賓市敘州區(qū)人大常委會黨組書記、主任等職務上的便利,在工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付等方面為相關單位和個人謀取利益,非法收受財物共計586.9萬元。

        其中,2007年至2017年,羅平多次接受甲公司董事長程某某的請托,為該公司在房地產(chǎn)項目規(guī)劃建設等方面提供幫助。2007年至2017年春節(jié),為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照,使公司的房地產(chǎn)項目順利開展,程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元。2017年至2018年,羅平以房屋裝修為由向程某某借款,程某某表示同意,并向羅平妻弟嚴某轉(zhuǎn)賬50萬元,嚴某將該50萬元用于羅平的房屋裝修。羅平與程某某未簽訂借條,沒有約定利息、還款期限,至2022年案發(fā),羅平未歸還任何錢款,程某某也未索要。

        2017年,羅平利用職務上的便利,向乙公司總經(jīng)理陳某某打招呼,要求以其妹妹羅某的名義承攬該公司搬遷項目。商人康某向陳某某提出想承攬該項目,陳某某告知其已將該項目內(nèi)定給羅平的妹妹羅某,如康某能與羅平協(xié)商達成一致,羅某退出項目則由康某承攬。之后,康某主動找到羅平承諾送其40萬元好處費,希望羅平將該項目讓給其承攬。羅平表示同意并退出該項目。2017年至2018年,羅平收受康某所送好處費40萬元。羅平讓羅某代為保管,用于羅平日常開支。羅某將其中的20萬元存放于銀行,并獲取利息1.09萬元。


        查處過程

        【立案審查調(diào)查】2022年11月4日,宜賓市紀委監(jiān)委對羅平涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同年11月9日,經(jīng)四川省監(jiān)委批準,對羅平采取留置措施。2023年2月2日,對羅平延長留置時間3個月。

        【移送審查起訴】2023年4月25日,宜賓市監(jiān)委將羅平涉嫌受賄罪一案移送宜賓市人民檢察院審查起訴。宜賓市人民檢察院指定高縣人民檢察院審查起訴。

        【黨紀政務處分】2023年5月12日,經(jīng)宜賓市紀委常委會會議研究并報宜賓市委批準,決定給予羅平開除黨籍處分;由宜賓市監(jiān)委給予其開除公職處分。

        【提起公訴】2023年6月25日,高縣人民檢察院以羅平涉嫌受賄罪向高縣人民法院提起公訴。

        【一審判決】2023年11月13日,高縣人民法院以羅平犯受賄罪,判處有期徒刑十年六個月,并處罰金六十萬元。判決現(xiàn)已生效。


        2011年至2020年,羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博,應如何定性?


        閔銳:根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百三十四條規(guī)定,生活奢靡、貪圖享樂、追求低級趣味,造成不良影響的,給予警告或者嚴重警告處分;情節(jié)嚴重的,給予撤銷黨內(nèi)職務處分。

        本案中,羅平追求低級趣味,長期與程某某、張某等多名商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博,具體認定違反生活紀律還是賭博型受賄,主要結(jié)合以下因素進行判斷:一是賭博的背景、場合、時間、次數(shù)。根據(jù)在案證據(jù)反映,羅平有打麻將愛好,長期與程某某、張某等多名商人老板在工作和生活中有交集,但與羅平打麻將的人員既有商人老板也有同事朋友,審查調(diào)查中沒有發(fā)現(xiàn)程某某、張某等人刻意組局故意賭博輸錢向羅平進行利益輸送的客觀情況。二是賭博參與人員的主觀認知。程某某、張某等人在與羅平賭博過程中,沒有以輸錢的形式向羅平送錢,以便之后利用羅平職務之便為自己謀取利益的故意。三是賭資的來源。羅平與程某某、張某等人打牌都是用各自的錢財,輸贏結(jié)果各自承擔,程某某、張某沒有事前為其提供賭資,如“鋪底錢”等。四是賭博的金額大小和輸贏情況。羅平與程某某、張某等人打牌,各方時有輸贏,賭博輸贏金額不大。輸贏結(jié)果具有偶然性和不確定性,沒有程某某、張某等人故意打假牌、讓羅平只贏不輸、贏大額錢的情形。另外,羅平等人打麻將賭博主觀目的是為了消遣,雖造成一定不良影響,但不存在以營利為目的,為賭博提供條件,或者參與賭博賭資較大的情形,沒有違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關規(guī)定。

        綜上所述,羅平作為黨員領導干部,長期沉迷賭博,貪圖享樂、追求低級趣味,造成不良影響,應以違反生活紀律追究其紀律責任。


        羅平以房屋裝修為由向程某某借款,后程某某向其妻弟嚴某轉(zhuǎn)賬50萬元,該起事實中,羅平是否構成受賄?


        李直:根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定,受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。

        第一,從羅平與程某某的交往過程看,羅平利用職務便利幫助程某某謀取利益,程某某亦多次向羅平輸送財物,二人具有長期行受賄關系。羅平在擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長期間,在該縣工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付、招商引資方面具有決策權,甲公司在該縣有多個房地產(chǎn)開發(fā)項目。2007年至2017年春節(jié),為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照,使公司的房地產(chǎn)項目順利開展,程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元,羅平也利用職務便利為程某某所在的甲公司在項目規(guī)劃建設等方面提供了幫助。

        第二,從羅平和程某某關于“借款”的意愿看,羅平向程某某提出“借款”50萬元,是考慮到自己多年來為程某某的甲公司謀取了利益,程某某主觀上“借款”給羅平的目的是為了讓羅平更好地為公司的房地產(chǎn)項目提供幫助。雙方均明知所謂的“借款”并不是正常的民間借貸,而是羅平職權的對價。

        第三,從“借款”形式來看,程某某將“借款”50萬元轉(zhuǎn)入嚴某的銀行賬戶,后嚴某將款項實際用于羅平的房屋裝修。羅平向程某某“借款”50萬元,并未簽訂借款合同或者出具借條,沒有約定利息、還款期限、還款計劃等,不符合正常民間借貸的形式。

        第四,從還款能力和意思表示看,羅平及其配偶均有穩(wěn)定的工作,夫妻二人正常的工資收入能夠償還程某某的“借款”,但從其“借款”至案發(fā)長達5年時間看,羅平未歸還任何錢款,程某某也未要求羅平歸還,羅平顯然沒有歸還款項的意圖。

        綜上,羅平利用其擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長的職務便利,以借款為名向程某某索要50萬元,無論形式上還是實質(zhì)上,均非違規(guī)借款,而是權錢交易,應當認定為受賄。


        2017年,羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目,商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目,該事實如何定性?羅某將20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元是否應予追繳?


        李直:對于利用職權謀取商業(yè)機會并獲利的行為是否構成受賄,關鍵是要透過現(xiàn)象看實質(zhì),準確把握權錢交易的特征。實踐中,可以通過審查合同對價是否合理、是否符合市場規(guī)律、雙方的真實動機、是否承擔商業(yè)風險等方面綜合分析,判斷是否存在權錢交易。經(jīng)分析研討,羅平的上述行為構成受賄罪。理由如下:

        第一,羅平利用職權向陳某某打招呼要求承攬搬遷項目從而獲得該商業(yè)機會,其行為本身不構成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定,賄賂犯罪中的“財物”,包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等,以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。商業(yè)機會是在市場經(jīng)濟活動基礎上獲取收益的一種可期待利益,具有或然性。類似于合作經(jīng)營、項目開發(fā)等投資行為,商業(yè)機會一般要通過成本投入,承擔因市場波動產(chǎn)生的各種風險,其獲利具有不確定性。因此,商業(yè)機會一般不屬于賄賂犯罪中的“財產(chǎn)性利益”,羅平雖利用職權從陳某某處獲得商業(yè)機會,但因該搬遷項目是否獲利、獲利多少存在不確定性,需承擔市場風險,因此獲得商業(yè)機會的行為本身不構成受賄罪。

        第二,羅平收受康某財物,向康某讓渡獲取的商業(yè)機會的行為不符合平等主體意思自治原則,具有權錢交易的性質(zhì)。正常商業(yè)機會的產(chǎn)生是基于平等主體之間的意思自治和實現(xiàn)正常民事行為的需要,民事主體通過正常市場競爭獲得商業(yè)機會,符合公平合理的交易原則。本案中,羅平和康某獲得的商業(yè)機會并非通過正常的市場競爭獲得??的诚低ㄟ^給予羅平40萬元,希望羅平將該商業(yè)機會即搬遷項目讓給其承攬。而羅平利用職務便利獲取的商業(yè)機會尚未投入任何人力、物力、財力,其將該商業(yè)機會直接讓渡給康某就能獲利40萬元,此后該項目可能產(chǎn)生的任何商業(yè)風險均由康某承擔,系典型的“空手套白狼”。羅平與康某之間具有明顯的權錢交易性質(zhì),系行受賄關系。

        第三,羅平與羅某之間不構成共同受賄。羅某系羅平的特定關系人,認定羅某是否構成受賄罪的共犯,需看是否滿足共謀的主觀要件。本案中,相關證據(jù)證實,羅某客觀上幫助羅平完成了收受40萬元的受賄行為,但羅平與羅某之間對收受康某行賄款無主觀共謀,羅某僅僅起到代收賄賂的作用,客觀上該40萬元歸羅平使用。因此羅某的行為不符合共同受賄的構成要件。

        綜上,羅平利用其職務便利索要乙公司搬遷項目的商業(yè)機會后,收受康某所送40萬元,將該商業(yè)機會讓渡給康某,該行為侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性、不可收買性,破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序,依法應當以受賄罪追究其刑事責任。

        黃鵬飛:羅平收受康某40萬元后,讓其妹羅某將其中20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元,應當認定為犯罪孳息,依法予以追繳。

        犯罪孳息是犯罪所得產(chǎn)生的利益。本案中,羅平收受康某所送40萬元系受賄款,讓其妹羅某將其中20萬元存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元,該利息是基于20萬元受賄款所產(chǎn)生的收益,系犯罪所得獲得的利益,應當認定為犯罪孳息。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定,犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。最終法院判決認定上述40萬元為受賄款,其中20萬元所產(chǎn)生的利息1.09萬元系犯罪孳息,并予以追繳。


        法院認為,檢察機關提出的量刑建議中,主刑量刑區(qū)間適當,但附加刑即罰金五十萬元偏輕,對此情形,如何依法處理?


        黃云:本案中,羅平利用職務便利,在工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付等方面為他人謀取利益,并多次收受他人賄賂,受賄數(shù)額共計586.9萬元。羅平的行為嚴重侵害了公職人員職務行為的廉潔性,且受賄數(shù)額特別巨大,依法應判處十年以上有期徒刑,并處罰金。

        根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定,對于認罪認罰案件,人民法院依法作出判決時,一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當,人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當?shù)?,人民法院應當依法作出判決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十四條規(guī)定,對量刑建議是否明顯不當,應當根據(jù)審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況,結(jié)合相關犯罪法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。本案審理期間,羅平自愿認罪認罰,并簽訂了認罪認罰具結(jié)書,檢察機關提出了量刑建議,建議對其判處有期徒刑十年至十一年,并處罰金五十萬元。按照“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定,判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的,應當并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn),檢察機關量刑建議中關于主刑的量刑區(qū)間適當,依法予以采納。但本案的受賄金額高達586.9萬元,檢察機關提出建議對其判處附加刑罰金五十萬元與其違法所得數(shù)額以及類案處理不平衡,量刑建議偏輕。故法院在征求檢察機關調(diào)整量刑建議的意見后,依法以受賄罪判處羅平有期徒刑十年六個月,并處罰金六十萬元。判決后羅平認罪服判,未提起上訴,判決現(xiàn)已生效。



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