特邀嘉賓
閔銳 宜賓市紀委監(jiān)委第二紀檢監(jiān)察室副主任 李直 宜賓市紀委監(jiān)委案件審理室主任 黃鵬飛 宜賓市人民檢察院第三檢察部主任 黃云 宜賓市中級人民法院刑二庭副庭長
編者按
本案中，2011年至2020年，羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，應如何定性？2017年，羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目，商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目，該事實如何定性？羅某將20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元是否應予追繳？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情
羅平，男，1986年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任四川省宜賓縣民政局局長，宜賓縣委常委、縣政府副縣長，宜賓縣人大常委會黨組書記、主任，宜賓市敘州區(qū)人大常委會黨組書記、主任等職。
違反生活紀律。2011年至2020年，羅平長期沉迷賭博，與商人老板程某某、張某和同事朋友等人多次在多地以打麻將等方式賭博，追求低級趣味，造成不良影響。
受賄罪。1999年至2022年，羅平利用擔任宜賓縣民政局局長，宜賓縣委常委、縣政府副縣長，宜賓縣人大常委會黨組書記、主任，宜賓市敘州區(qū)人大常委會黨組書記、主任等職務上的便利，在工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付等方面為相關單位和個人謀取利益，非法收受財物共計586.9萬元。
其中，2007年至2017年，羅平多次接受甲公司董事長程某某的請托，為該公司在房地產(chǎn)項目規(guī)劃建設等方面提供幫助。2007年至2017年春節(jié)，為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照，使公司的房地產(chǎn)項目順利開展，程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元。2017年至2018年，羅平以房屋裝修為由向程某某借款，程某某表示同意，并向羅平妻弟嚴某轉(zhuǎn)賬50萬元，嚴某將該50萬元用于羅平的房屋裝修。羅平與程某某未簽訂借條，沒有約定利息、還款期限，至2022年案發(fā)，羅平未歸還任何錢款，程某某也未索要。
2017年，羅平利用職務上的便利，向乙公司總經(jīng)理陳某某打招呼，要求以其妹妹羅某的名義承攬該公司搬遷項目。商人康某向陳某某提出想承攬該項目，陳某某告知其已將該項目內(nèi)定給羅平的妹妹羅某，如康某能與羅平協(xié)商達成一致，羅某退出項目則由康某承攬。之后，康某主動找到羅平承諾送其40萬元好處費，希望羅平將該項目讓給其承攬。羅平表示同意并退出該項目。2017年至2018年，羅平收受康某所送好處費40萬元。羅平讓羅某代為保管，用于羅平日常開支。羅某將其中的20萬元存放于銀行，并獲取利息1.09萬元。
查處過程
【立案審查調(diào)查】2022年11月4日，宜賓市紀委監(jiān)委對羅平涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查。同年11月9日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準，對羅平采取留置措施。2023年2月2日，對羅平延長留置時間3個月。
【移送審查起訴】2023年4月25日，宜賓市監(jiān)委將羅平涉嫌受賄罪一案移送宜賓市人民檢察院審查起訴。宜賓市人民檢察院指定高縣人民檢察院審查起訴。
【黨紀政務處分】2023年5月12日，經(jīng)宜賓市紀委常委會會議研究并報宜賓市委批準，決定給予羅平開除黨籍處分；由宜賓市監(jiān)委給予其開除公職處分。
【提起公訴】2023年6月25日，高縣人民檢察院以羅平涉嫌受賄罪向高縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年11月13日，高縣人民法院以羅平犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元。判決現(xiàn)已生效。
2011年至2020年，羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，應如何定性？
閔銳：根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百三十四條規(guī)定，生活奢靡、貪圖享樂、追求低級趣味，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)嚴重的，給予撤銷黨內(nèi)職務處分。
本案中，羅平追求低級趣味，長期與程某某、張某等多名商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，具體認定違反生活紀律還是賭博型受賄，主要結(jié)合以下因素進行判斷：一是賭博的背景、場合、時間、次數(shù)。根據(jù)在案證據(jù)反映，羅平有打麻將愛好，長期與程某某、張某等多名商人老板在工作和生活中有交集，但與羅平打麻將的人員既有商人老板也有同事朋友，審查調(diào)查中沒有發(fā)現(xiàn)程某某、張某等人刻意組局故意賭博輸錢向羅平進行利益輸送的客觀情況。二是賭博參與人員的主觀認知。程某某、張某等人在與羅平賭博過程中，沒有以輸錢的形式向羅平送錢，以便之后利用羅平職務之便為自己謀取利益的故意。三是賭資的來源。羅平與程某某、張某等人打牌都是用各自的錢財，輸贏結(jié)果各自承擔，程某某、張某沒有事前為其提供賭資，如“鋪底錢”等。四是賭博的金額大小和輸贏情況。羅平與程某某、張某等人打牌，各方時有輸贏，賭博輸贏金額不大。輸贏結(jié)果具有偶然性和不確定性，沒有程某某、張某等人故意打假牌、讓羅平只贏不輸、贏大額錢的情形。另外，羅平等人打麻將賭博主觀目的是為了消遣，雖造成一定不良影響，但不存在以營利為目的，為賭博提供條件，或者參與賭博賭資較大的情形，沒有違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關規(guī)定。
綜上所述，羅平作為黨員領導干部，長期沉迷賭博，貪圖享樂、追求低級趣味，造成不良影響，應以違反生活紀律追究其紀律責任。
羅平以房屋裝修為由向程某某借款，后程某某向其妻弟嚴某轉(zhuǎn)賬50萬元，該起事實中，羅平是否構成受賄？
李直：根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。
第一，從羅平與程某某的交往過程看，羅平利用職務便利幫助程某某謀取利益，程某某亦多次向羅平輸送財物，二人具有長期行受賄關系。羅平在擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長期間，在該縣工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付、招商引資方面具有決策權，甲公司在該縣有多個房地產(chǎn)開發(fā)項目。2007年至2017年春節(jié)，為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照，使公司的房地產(chǎn)項目順利開展，程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元，羅平也利用職務便利為程某某所在的甲公司在項目規(guī)劃建設等方面提供了幫助。
第二，從羅平和程某某關于“借款”的意愿看，羅平向程某某提出“借款”50萬元，是考慮到自己多年來為程某某的甲公司謀取了利益，程某某主觀上“借款”給羅平的目的是為了讓羅平更好地為公司的房地產(chǎn)項目提供幫助。雙方均明知所謂的“借款”并不是正常的民間借貸，而是羅平職權的對價。
第三，從“借款”形式來看，程某某將“借款”50萬元轉(zhuǎn)入嚴某的銀行賬戶，后嚴某將款項實際用于羅平的房屋裝修。羅平向程某某“借款”50萬元，并未簽訂借款合同或者出具借條，沒有約定利息、還款期限、還款計劃等，不符合正常民間借貸的形式。
第四，從還款能力和意思表示看，羅平及其配偶均有穩(wěn)定的工作，夫妻二人正常的工資收入能夠償還程某某的“借款”，但從其“借款”至案發(fā)長達5年時間看，羅平未歸還任何錢款，程某某也未要求羅平歸還，羅平顯然沒有歸還款項的意圖。
綜上，羅平利用其擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長的職務便利，以借款為名向程某某索要50萬元，無論形式上還是實質(zhì)上，均非違規(guī)借款，而是權錢交易，應當認定為受賄。
2017年，羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目，商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目，該事實如何定性？羅某將20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元是否應予追繳？
李直：對于利用職權謀取商業(yè)機會并獲利的行為是否構成受賄，關鍵是要透過現(xiàn)象看實質(zhì)，準確把握權錢交易的特征。實踐中，可以通過審查合同對價是否合理、是否符合市場規(guī)律、雙方的真實動機、是否承擔商業(yè)風險等方面綜合分析，判斷是否存在權錢交易。經(jīng)分析研討，羅平的上述行為構成受賄罪。理由如下：
第一，羅平利用職權向陳某某打招呼要求承攬搬遷項目從而獲得該商業(yè)機會，其行為本身不構成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。商業(yè)機會是在市場經(jīng)濟活動基礎上獲取收益的一種可期待利益，具有或然性。類似于合作經(jīng)營、項目開發(fā)等投資行為，商業(yè)機會一般要通過成本投入，承擔因市場波動產(chǎn)生的各種風險，其獲利具有不確定性。因此，商業(yè)機會一般不屬于賄賂犯罪中的“財產(chǎn)性利益”，羅平雖利用職權從陳某某處獲得商業(yè)機會，但因該搬遷項目是否獲利、獲利多少存在不確定性，需承擔市場風險，因此獲得商業(yè)機會的行為本身不構成受賄罪。
第二，羅平收受康某財物，向康某讓渡獲取的商業(yè)機會的行為不符合平等主體意思自治原則，具有權錢交易的性質(zhì)。正常商業(yè)機會的產(chǎn)生是基于平等主體之間的意思自治和實現(xiàn)正常民事行為的需要，民事主體通過正常市場競爭獲得商業(yè)機會，符合公平合理的交易原則。本案中，羅平和康某獲得的商業(yè)機會并非通過正常的市場競爭獲得?？的诚低ㄟ^給予羅平40萬元，希望羅平將該商業(yè)機會即搬遷項目讓給其承攬。而羅平利用職務便利獲取的商業(yè)機會尚未投入任何人力、物力、財力，其將該商業(yè)機會直接讓渡給康某就能獲利40萬元，此后該項目可能產(chǎn)生的任何商業(yè)風險均由康某承擔，系典型的“空手套白狼”。羅平與康某之間具有明顯的權錢交易性質(zhì)，系行受賄關系。
第三，羅平與羅某之間不構成共同受賄。羅某系羅平的特定關系人，認定羅某是否構成受賄罪的共犯，需看是否滿足共謀的主觀要件。本案中，相關證據(jù)證實，羅某客觀上幫助羅平完成了收受40萬元的受賄行為，但羅平與羅某之間對收受康某行賄款無主觀共謀，羅某僅僅起到代收賄賂的作用，客觀上該40萬元歸羅平使用。因此羅某的行為不符合共同受賄的構成要件。
綜上，羅平利用其職務便利索要乙公司搬遷項目的商業(yè)機會后，收受康某所送40萬元，將該商業(yè)機會讓渡給康某，該行為侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性、不可收買性，破壞了正常的市場經(jīng)濟秩序，依法應當以受賄罪追究其刑事責任。
黃鵬飛：羅平收受康某40萬元后，讓其妹羅某將其中20萬元受賄款存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元，應當認定為犯罪孳息，依法予以追繳。
犯罪孳息是犯罪所得產(chǎn)生的利益。本案中，羅平收受康某所送40萬元系受賄款，讓其妹羅某將其中20萬元存入銀行并產(chǎn)生利息1.09萬元，該利息是基于20萬元受賄款所產(chǎn)生的收益，系犯罪所得獲得的利益，應當認定為犯罪孳息。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。最終法院判決認定上述40萬元為受賄款，其中20萬元所產(chǎn)生的利息1.09萬元系犯罪孳息，并予以追繳。
法院認為，檢察機關提出的量刑建議中，主刑量刑區(qū)間適當，但附加刑即罰金五十萬元偏輕，對此情形，如何依法處理？
黃云：本案中，羅平利用職務便利，在工程項目規(guī)劃建設審批、工程款撥付等方面為他人謀取利益，并多次收受他人賄賂，受賄數(shù)額共計586.9萬元。羅平的行為嚴重侵害了公職人員職務行為的廉潔性，且受賄數(shù)額特別巨大，依法應判處十年以上有期徒刑，并處罰金。
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十四條規(guī)定，對量刑建議是否明顯不當，應當根據(jù)審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結(jié)合相關犯罪法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。本案審理期間，羅平自愿認罪認罰，并簽訂了認罪認罰具結(jié)書，檢察機關提出了量刑建議，建議對其判處有期徒刑十年至十一年，并處罰金五十萬元。按照“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)，檢察機關量刑建議中關于主刑的量刑區(qū)間適當，依法予以采納。但本案的受賄金額高達586.9萬元，檢察機關提出建議對其判處附加刑罰金五十萬元與其違法所得數(shù)額以及類案處理不平衡，量刑建議偏輕。故法院在征求檢察機關調(diào)整量刑建議的意見后，依法以受賄罪判處羅平有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元。判決后羅平認罪服判，未提起上訴，判決現(xiàn)已生效。