河南省周口市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2017）豫16刑終482號
原公訴機(jī)關(guān)沈丘縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）夏明旭，男，1972年10月2日生，漢族，碩士研究生文化，中共黨員，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心主任，正科級，永城市第十四屆人大代表，住永城市。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪，2015年10月16日被周口市人民檢察院決定取保候?qū)彛?016年6月21日被本院決定取保候?qū)彙?/div>
原審被告人劉予永，男，1970年3月20日生，漢族，大專文化，中共黨員，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心用地規(guī)劃股股長、副總規(guī)劃師，永城市政協(xié)九屆委員會(huì)委員，住永城市。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪，2015年10月16日被周口市人民檢察院決定取保候?qū)彛?016年6月21日被本院決定取保候?qū)彙?/div>
沈丘縣人民法院審理沈丘縣人民檢察院指控的被告人夏明旭、劉予永犯濫用職權(quán)罪一案，于2017年7月19日作出（2017）豫1624刑初97號刑事判決。宣判后，被告人夏明旭不服提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委書記張紅梅委托，河南省永城市市政府副市長駱某、市政府黨組成員、市住建局局長梁廷振召開會(huì)議，專題研究永陽花苑地下車庫有關(guān)信訪問題，該市政府辦、維穩(wěn)辦、信訪局、城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心、城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心、住房保障服務(wù)中心、綜合執(zhí)法大隊(duì)等有關(guān)部門的負(fù)責(zé)同志參加了會(huì)議。會(huì)議形成了“關(guān)于解決永陽花苑地下車庫信訪問題的會(huì)議紀(jì)要”，并于2013年3月16日以永城市城市建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組文件（永城建領(lǐng)〔2013〕4號，以下簡稱“會(huì)議紀(jì)要”）的形式印發(fā)。
該“會(huì)議紀(jì)要”載明：
一、會(huì)議指出，近期，永陽花苑小區(qū)部分業(yè)主信訪反映永城市永陽置業(yè)有限公司違法建設(shè)永陽花苑小區(qū)地下車庫，且該地下車庫影響美觀，要求其停止建設(shè)。經(jīng)過調(diào)查，群眾反映的永城市永陽置業(yè)有限公司建設(shè)的該地下車庫已經(jīng)市規(guī)劃部門批準(zhǔn)。為了社會(huì)穩(wěn)定和十八大的勝利召開，經(jīng)有關(guān)部門協(xié)調(diào)，永城市永陽置業(yè)有限公司愿意停止該地下車庫的建設(shè)，但要求解決由此造成的損失。
二、會(huì)議決定，一是永城市永陽置業(yè)有限公司要按照承諾，停止建設(shè)永陽花園地下車庫，并做好信訪業(yè)主的穩(wěn)定工作；二是為彌補(bǔ)永城市永陽置業(yè)有限公司的損失，在符合國家建筑質(zhì)量安全和不影響永陽花苑小區(qū)及江南世家小區(qū)整體規(guī)劃、日照、美觀和穩(wěn)定的前提下，經(jīng)市城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心、城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心審核后，同意永城市永陽置業(yè)有限公司建設(shè)的永陽花苑33號樓增加6層，其建設(shè)的江南世家小區(qū)2號樓增加9層，3號樓增加10層，新增加建筑不計(jì)算在原已批建筑總面積內(nèi)。原永陽花苑地下車庫已繳納的城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)，新增加建筑不重復(fù)收取；三是市城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心、市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心、市住房保障服務(wù)中心要加強(qiáng)監(jiān)管，確保上述增加樓層的質(zhì)量安全、日照、美觀及與該兩小區(qū)的整體協(xié)調(diào)；四是市城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心、市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心、市住房保障服務(wù)中心要根據(jù)各自職能，幫助永城市永陽置業(yè)有限公司補(bǔ)辦上述新增加建筑的有關(guān)手續(xù)。
參會(huì)人員：駱某梁廷振吳曉周懷林候文璽趙某劉某1（規(guī)劃）霍某關(guān)某劉某1（信訪）”
研究和印發(fā)上述會(huì)議紀(jì)要時(shí)，被告人夏明旭尚在其他單位任職。2013年5月17日，被告人夏明旭調(diào)任中共永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心黨組書記、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心主任。
被告人夏明旭到永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心任主任后，永陽置業(yè)有限公司副總經(jīng)理姚某拿著“會(huì)議紀(jì)要”以及永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的相關(guān)手續(xù)，找到夏明旭，要求按照該“會(huì)議紀(jì)要”為永城市江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓新增樓層辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。時(shí)任永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心用地規(guī)劃股股長的被告人劉予永和夏明旭認(rèn)識到該“會(huì)議紀(jì)要”內(nèi)容違反法律、法規(guī)，二人商議后，2013年9月1日劉予永按照夏明旭的安排，以永城市規(guī)劃服務(wù)中心名義出具情況說明，說明江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓增加樓層符合規(guī)劃要求。后在上級領(lǐng)導(dǎo)要求按照“會(huì)議紀(jì)要”辦理后，劉予永和夏明旭于2013年9月6日在江南世家A2號樓、A3號樓的“永城市建設(shè)工程規(guī)劃許可證審查意見表”上分別簽署“按照城市建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)組文件（永城建領(lǐng)〔2013〕4號）要求，同意辦理”、“按城建領(lǐng)導(dǎo)組文件和信訪案件推進(jìn)會(huì)議要求，同意辦理”的審核意見，并于2013年12月31日為江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓重新辦理了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，致使江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓擅自增加的7915.77平方米建筑合法化。
根據(jù)江南世家小區(qū)銷售資料，江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓增加樓層的平均銷售單價(jià)為每平方米2282.58元，增加的7915.77平方米建筑形成違法收入1806.8378萬元。案發(fā)后，姚某于2015年7月16日退款645萬元。
2015年10月14日，被告人夏明旭向周口市人民檢察院投案；同年10月15日，被告人劉予永向周口市人民檢察院投案。
2015年11月27日，在本案偵查過程中，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心公告撤銷了該中心于2013年12月31日為江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓重新辦理的建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
另查明，江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓并不是永陽置業(yè)有限公司開發(fā)，是永陽置業(yè)有限公司的副總經(jīng)理姚某個(gè)人與竇某等人合伙，以永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名義，與永城市人民醫(yī)院聯(lián)合開發(fā)。
2016年4月11日，永城市人民政府印發(fā)內(nèi)容為“永城市人民政府關(guān)于提請審議解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題意見的報(bào)告”的永政文〔2016〕27號文件，提請永城市人大常委會(huì)審議市政府研究的《關(guān)于解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題的意見》。該意見提出，房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題，已成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)、信訪維穩(wěn)的難點(diǎn)、群眾關(guān)心的焦點(diǎn)。近年來，該市信訪部門收到群眾信訪反映購房后無法辦理房產(chǎn)證這一歷史遺留問題尤為突出。為妥善解決歷史遺留的辦理房產(chǎn)證問題，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定大局，本著尊重歷史、實(shí)事求是的原則，制定該意見。意見提出，2014年12月31日前，在該市城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)國有出讓土地上經(jīng)規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)建設(shè)已實(shí)際使用或主體工程已封頂，不存在新的違法問題，但因存在以下情形，致使未辦理房產(chǎn)證的房屋，按該意見辦理：（一）局部改變規(guī)劃建設(shè)的；（二）超規(guī)劃批準(zhǔn)面積建設(shè)的；（三）國有土地出讓合同未明確設(shè)定容積率的；（四）國有土地出讓合同設(shè)定的容積率與規(guī)劃部門批準(zhǔn)明確容積率不一致的；（五）存在其他違法建設(shè)行為的。……市規(guī)劃部門根據(jù)該意見的規(guī)定計(jì)算出超建面積后，確定交納罰款的主體，交納主體按每超建1平方米罰款210元人民幣的標(biāo)準(zhǔn)交納。……適用該意見的房屋，建設(shè)單位提出申請的，按房屋權(quán)屬初始登記辦理房產(chǎn)證。
2016年4月12日，永城市人大常委會(huì)印發(fā)內(nèi)容為“永城市人大常委會(huì)關(guān)于同意《關(guān)于解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題的意見》的決議”的永人?！?016〕17號文件，同意該市政府研究的《關(guān)于解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題的意見》。
2016年5月23日，永城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃局向永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司發(fā)出繳款通知，永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)建設(shè)的江南世家項(xiàng)目A1#、A2#、A3#、A5#、A6#、A9#、B1#樓，地上共超建12703.494平方米，地下共超建6846.19平方米，根據(jù)永人?！?016〕17號文件和永政文〔2016〕27號文件，共應(yīng)補(bǔ)繳款3058727.42元。
2016年6月7日，永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將應(yīng)補(bǔ)繳的3058727.42元全額繳納。2016年11月江南世家小區(qū)房地產(chǎn)證登記完成。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人夏明旭供述、被告人劉予永供述、證人姚某、蔣某、史某1、史某2、竇某、王某、駱某、劉某1、趙某、李某、侯某、霍某、關(guān)某、聶某、劉某2、指定管轄決定書、中國共產(chǎn)黨永城市委員會(huì)組織部證明、中共永城市委組織部永組干〔2013〕46號文件、永組干〔2013〕40號文件、永組干〔2002〕10號文件、永組干〔2007〕40號文件、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心證明、永城市人大常委會(huì)文件、中國人民政治協(xié)商會(huì)議河南省永城市委員會(huì)辦公室證明、中國人民政治協(xié)商會(huì)議第九屆永城市委員會(huì)第四次會(huì)議小組劃分、討論地點(diǎn)及召集人名單、永城市機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)文件、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃中心主要職責(zé)、永城市委辦公室文件、永城市城市建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)組永城建領(lǐng)〔2013〕4號文件、永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及公司設(shè)立登記申請、資質(zhì)、稅務(wù)登記證、暫定資質(zhì)證書、組織機(jī)構(gòu)代碼證等該公司相關(guān)信息手續(xù)、聯(lián)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、永城市人民醫(yī)院商住樓聯(lián)合開發(fā)合同書、江南世家小區(qū)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的資料及批準(zhǔn)手續(xù)、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心出具的情況說明、劉予永出具的情況說明、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心記錄本相關(guān)內(nèi)容頁、永城市建設(shè)工程規(guī)劃許可證審查意見表及永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請辦理江南世家小區(qū)A2、A3號樓規(guī)劃許可證的手續(xù)、重新辦理的建筑工程規(guī)劃許可證、永城市城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心出具的關(guān)于江南世家A2、A3號樓換證說明、永城市國土資源局出具的情況說明、辦理施工許可證資料、江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓竣工資料、江南世家小區(qū)銷控明細(xì)表、銷售資料、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)用地容積率管理辦法》、中國建設(shè)銀行進(jìn)賬單、轉(zhuǎn)賬憑條、永城市人民政府關(guān)于提請審議解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題意見的報(bào)告、《關(guān)于解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題的意見》、永城市人大常委會(huì)關(guān)于同意《關(guān)于解決房產(chǎn)證辦理歷史遺留問題的意見》的決議、永城市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局向永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司下達(dá)的繳款通知、繳款通知單、永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繳款的政府非稅收入票據(jù)、永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司情況說明，永城市房地產(chǎn)登記審核委員會(huì)審核表、（永城市人民醫(yī)院500戶A2、A3號樓）房屋所有權(quán)初始登記申請書、被告人夏明旭、劉予永的戶籍證明等證據(jù)，認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
原審法院依據(jù)上述事實(shí)與證據(jù)，以被告人夏明旭、劉予永犯濫用職權(quán)罪，均判處免予刑事處罰。
上訴人夏明旭上訴稱，其是執(zhí)行職務(wù)的行為，主觀上并無濫用職權(quán)的故意，認(rèn)定其給國家造成經(jīng)濟(jì)損失1806萬元于法無據(jù)，其行為與經(jīng)濟(jì)損失無因果關(guān)系，請求依法改判上訴人夏明旭無罪。
二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審相同，且上述證據(jù)均經(jīng)一審舉證、質(zhì)證，本院予以采納。
上訴人的夏明旭的上訴理由，經(jīng)查，上訴人夏明旭作為規(guī)劃單位的主要領(lǐng)導(dǎo)其應(yīng)知悉辦理建筑工程規(guī)劃許可證的條件、程序等相關(guān)規(guī)定，特別是中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)用地容積率管理辦法》第五條明確規(guī)定了“任何單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)依法批準(zhǔn)的控制性詳細(xì)規(guī)劃確定的容積率指標(biāo)，不得隨意調(diào)整。確需調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)按本辦法的規(guī)定執(zhí)行，不得以政府“會(huì)議紀(jì)要”等形式代替規(guī)定程序調(diào)整容積率”。在此情況下，上訴人夏明旭仍按永城建領(lǐng)〔2013〕4號文件對永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)的江南世家A2、A3號樓違法建筑重新辦理建筑工程規(guī)劃許可證，其行為應(yīng)屬于濫用職權(quán)的行為。關(guān)于本案的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)河南省實(shí)施《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法的規(guī)定，違法收入按照該違法建設(shè)工程的銷售平均單價(jià)或者市場評估單價(jià)與違法建設(shè)面積的乘積確定，涉案的江南世家A2號樓、A3號樓違法建筑面積平均銷售單價(jià)為每平方米2282.58元，違法建筑面積為7915.77平方米，違法收入為1806.8378萬元。原判計(jì)算的損失并無不當(dāng)。上訴人夏明旭的上訴理由不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人夏明旭與原審被告人劉予永身為國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。上訴人夏明旭的上訴理由不能成立，不予采納。綜上，原判定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、審判程序合法、適用法律正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 張亞敏
代理審判員 閆華偉
代理審判員 魏尚偉
二〇一七年九月二十一日
書 記 員 馬清源