河南省周口市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2017）豫16刑終482號
原公訴機關沈丘縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）夏明旭，男，1972年10月2日生，漢族，碩士研究生文化，中共黨員，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心主任，正科級，永城市第十四屆人大代表，住永城市。因涉嫌犯濫用職權罪，2015年10月16日被周口市人民檢察院決定取保候審，2016年6月21日被本院決定取保候審。
原審被告人劉予永，男，1970年3月20日生，漢族，大專文化，中共黨員，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心用地規(guī)劃股股長、副總規(guī)劃師，永城市政協(xié)九屆委員會委員，住永城市。因涉嫌犯濫用職權罪，2015年10月16日被周口市人民檢察院決定取保候審，2016年6月21日被本院決定取保候審。
沈丘縣人民法院審理沈丘縣人民檢察院指控的被告人夏明旭、劉予永犯濫用職權罪一案，于2017年7月19日作出（2017）豫1624刑初97號刑事判決。宣判后，被告人夏明旭不服提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：
2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委書記張紅梅委托，河南省永城市市政府副市長駱某、市政府黨組成員、市住建局局長梁廷振召開會議，專題研究永陽花苑地下車庫有關信訪問題，該市政府辦、維穩(wěn)辦、信訪局、城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心、城鄉(xiāng)建設服務中心、住房保障服務中心、綜合執(zhí)法大隊等有關部門的負責同志參加了會議。會議形成了“關于解決永陽花苑地下車庫信訪問題的會議紀要”，并于2013年3月16日以永城市城市建設領導小組文件（永城建領〔2013〕4號，以下簡稱“會議紀要”）的形式印發(fā)。
該“會議紀要”載明：
一、會議指出，近期，永陽花苑小區(qū)部分業(yè)主信訪反映永城市永陽置業(yè)有限公司違法建設永陽花苑小區(qū)地下車庫，且該地下車庫影響美觀，要求其停止建設。經過調查，群眾反映的永城市永陽置業(yè)有限公司建設的該地下車庫已經市規(guī)劃部門批準。為了社會穩(wěn)定和十八大的勝利召開，經有關部門協(xié)調，永城市永陽置業(yè)有限公司愿意停止該地下車庫的建設，但要求解決由此造成的損失。
二、會議決定，一是永城市永陽置業(yè)有限公司要按照承諾，停止建設永陽花園地下車庫，并做好信訪業(yè)主的穩(wěn)定工作；二是為彌補永城市永陽置業(yè)有限公司的損失，在符合國家建筑質量安全和不影響永陽花苑小區(qū)及江南世家小區(qū)整體規(guī)劃、日照、美觀和穩(wěn)定的前提下，經市城鄉(xiāng)建設服務中心、城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心審核后，同意永城市永陽置業(yè)有限公司建設的永陽花苑33號樓增加6層，其建設的江南世家小區(qū)2號樓增加9層，3號樓增加10層，新增加建筑不計算在原已批建筑總面積內。原永陽花苑地下車庫已繳納的城市基礎設施配套費，新增加建筑不重復收??；三是市城鄉(xiāng)建設服務中心、市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心、市住房保障服務中心要加強監(jiān)管，確保上述增加樓層的質量安全、日照、美觀及與該兩小區(qū)的整體協(xié)調；四是市城鄉(xiāng)建設服務中心、市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心、市住房保障服務中心要根據(jù)各自職能，幫助永城市永陽置業(yè)有限公司補辦上述新增加建筑的有關手續(xù)。
參會人員：駱某梁廷振吳曉周懷林候文璽趙某劉某1（規(guī)劃）霍某關某劉某1（信訪）”
研究和印發(fā)上述會議紀要時，被告人夏明旭尚在其他單位任職。2013年5月17日，被告人夏明旭調任中共永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心黨組書記、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心主任。
被告人夏明旭到永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心任主任后，永陽置業(yè)有限公司副總經理姚某拿著“會議紀要”以及永城市正宇房地產開發(fā)有限公司的相關手續(xù)，找到夏明旭，要求按照該“會議紀要”為永城市江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓新增樓層辦理建設工程規(guī)劃許可證。時任永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心用地規(guī)劃股股長的被告人劉予永和夏明旭認識到該“會議紀要”內容違反法律、法規(guī)，二人商議后，2013年9月1日劉予永按照夏明旭的安排，以永城市規(guī)劃服務中心名義出具情況說明，說明江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓增加樓層符合規(guī)劃要求。后在上級領導要求按照“會議紀要”辦理后，劉予永和夏明旭于2013年9月6日在江南世家A2號樓、A3號樓的“永城市建設工程規(guī)劃許可證審查意見表”上分別簽署“按照城市建設領導組文件（永城建領〔2013〕4號）要求，同意辦理”、“按城建領導組文件和信訪案件推進會議要求，同意辦理”的審核意見，并于2013年12月31日為江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓重新辦理了建設工程規(guī)劃許可證，致使江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓擅自增加的7915.77平方米建筑合法化。
根據(jù)江南世家小區(qū)銷售資料，江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓增加樓層的平均銷售單價為每平方米2282.58元，增加的7915.77平方米建筑形成違法收入1806.8378萬元。案發(fā)后，姚某于2015年7月16日退款645萬元。
2015年10月14日，被告人夏明旭向周口市人民檢察院投案；同年10月15日，被告人劉予永向周口市人民檢察院投案。
2015年11月27日，在本案偵查過程中，永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心公告撤銷了該中心于2013年12月31日為江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓重新辦理的建設工程規(guī)劃許可證。
另查明，江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓并不是永陽置業(yè)有限公司開發(fā)，是永陽置業(yè)有限公司的副總經理姚某個人與竇某等人合伙，以永城市正宇房地產開發(fā)有限公司名義，與永城市人民醫(yī)院聯(lián)合開發(fā)。
2016年4月11日，永城市人民政府印發(fā)內容為“永城市人民政府關于提請審議解決房產證辦理歷史遺留問題意見的報告”的永政文〔2016〕27號文件，提請永城市人大常委會審議市政府研究的《關于解決房產證辦理歷史遺留問題的意見》。該意見提出，房產證辦理歷史遺留問題，已成為社會各界關注的熱點、信訪維穩(wěn)的難點、群眾關心的焦點。近年來，該市信訪部門收到群眾信訪反映購房后無法辦理房產證這一歷史遺留問題尤為突出。為妥善解決歷史遺留的辦理房產證問題，維護社會穩(wěn)定大局，本著尊重歷史、實事求是的原則，制定該意見。意見提出，2014年12月31日前，在該市城市規(guī)劃區(qū)范圍內國有出讓土地上經規(guī)劃行政主管部門批準建設已實際使用或主體工程已封頂，不存在新的違法問題，但因存在以下情形，致使未辦理房產證的房屋，按該意見辦理：（一）局部改變規(guī)劃建設的；（二）超規(guī)劃批準面積建設的；（三）國有土地出讓合同未明確設定容積率的；（四）國有土地出讓合同設定的容積率與規(guī)劃部門批準明確容積率不一致的；（五）存在其他違法建設行為的?！幸?guī)劃部門根據(jù)該意見的規(guī)定計算出超建面積后，確定交納罰款的主體，交納主體按每超建1平方米罰款210元人民幣的標準交納。……適用該意見的房屋，建設單位提出申請的，按房屋權屬初始登記辦理房產證。
2016年4月12日，永城市人大常委會印發(fā)內容為“永城市人大常委會關于同意《關于解決房產證辦理歷史遺留問題的意見》的決議”的永人?！?016〕17號文件，同意該市政府研究的《關于解決房產證辦理歷史遺留問題的意見》。
2016年5月23日，永城市住房和城鄉(xiāng)建設規(guī)劃局向永城市正宇房地產開發(fā)有限公司發(fā)出繳款通知，永城市正宇房地產開發(fā)有限公司開發(fā)建設的江南世家項目A1#、A2#、A3#、A5#、A6#、A9#、B1#樓，地上共超建12703.494平方米，地下共超建6846.19平方米，根據(jù)永人?！?016〕17號文件和永政文〔2016〕27號文件，共應補繳款3058727.42元。
2016年6月7日，永城市正宇房地產開發(fā)有限公司將應補繳的3058727.42元全額繳納。2016年11月江南世家小區(qū)房地產證登記完成。
認定上述事實的證據(jù)有：被告人夏明旭供述、被告人劉予永供述、證人姚某、蔣某、史某1、史某2、竇某、王某、駱某、劉某1、趙某、李某、侯某、霍某、關某、聶某、劉某2、指定管轄決定書、中國共產黨永城市委員會組織部證明、中共永城市委組織部永組干〔2013〕46號文件、永組干〔2013〕40號文件、永組干〔2002〕10號文件、永組干〔2007〕40號文件、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心證明、永城市人大常委會文件、中國人民政治協(xié)商會議河南省永城市委員會辦公室證明、中國人民政治協(xié)商會議第九屆永城市委員會第四次會議小組劃分、討論地點及召集人名單、永城市機構編制委員會文件、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃中心主要職責、永城市委辦公室文件、永城市城市建設領導組永城建領〔2013〕4號文件、永城市正宇房地產開發(fā)有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及公司設立登記申請、資質、稅務登記證、暫定資質證書、組織機構代碼證等該公司相關信息手續(xù)、聯(lián)合作開發(fā)房地產合同、永城市人民醫(yī)院商住樓聯(lián)合開發(fā)合同書、江南世家小區(qū)辦理建設工程規(guī)劃許可證的資料及批準手續(xù)、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心出具的情況說明、劉予永出具的情況說明、永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務中心記錄本相關內容頁、永城市建設工程規(guī)劃許可證審查意見表及永城市正宇房地產開發(fā)有限公司申請辦理江南世家小區(qū)A2、A3號樓規(guī)劃許可證的手續(xù)、重新辦理的建筑工程規(guī)劃許可證、永城市城鄉(xiāng)建設服務中心出具的關于江南世家A2、A3號樓換證說明、永城市國土資源局出具的情況說明、辦理施工許可證資料、江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓竣工資料、江南世家小區(qū)銷控明細表、銷售資料、中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部《建設用地容積率管理辦法》、中國建設銀行進賬單、轉賬憑條、永城市人民政府關于提請審議解決房產證辦理歷史遺留問題意見的報告、《關于解決房產證辦理歷史遺留問題的意見》、永城市人大常委會關于同意《關于解決房產證辦理歷史遺留問題的意見》的決議、永城市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局向永城市正宇房地產開發(fā)有限公司下達的繳款通知、繳款通知單、永城市正宇房地產開發(fā)有限公司繳款的政府非稅收入票據(jù)、永城市正宇房地產開發(fā)有限公司情況說明，永城市房地產登記審核委員會審核表、（永城市人民醫(yī)院500戶A2、A3號樓）房屋所有權初始登記申請書、被告人夏明旭、劉予永的戶籍證明等證據(jù)，認為事實清楚、證據(jù)確實充分，足以認定。
原審法院依據(jù)上述事實與證據(jù)，以被告人夏明旭、劉予永犯濫用職權罪，均判處免予刑事處罰。
上訴人夏明旭上訴稱，其是執(zhí)行職務的行為，主觀上并無濫用職權的故意，認定其給國家造成經濟損失1806萬元于法無據(jù)，其行為與經濟損失無因果關系，請求依法改判上訴人夏明旭無罪。
二審審理查明的事實、證據(jù)與一審相同，且上述證據(jù)均經一審舉證、質證，本院予以采納。
上訴人的夏明旭的上訴理由，經查，上訴人夏明旭作為規(guī)劃單位的主要領導其應知悉辦理建筑工程規(guī)劃許可證的條件、程序等相關規(guī)定，特別是中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部《建設用地容積率管理辦法》第五條明確規(guī)定了“任何單位和個人都應當遵守經依法批準的控制性詳細規(guī)劃確定的容積率指標，不得隨意調整。確需調整的，應當按本辦法的規(guī)定執(zhí)行，不得以政府“會議紀要”等形式代替規(guī)定程序調整容積率”。在此情況下，上訴人夏明旭仍按永城建領〔2013〕4號文件對永城市正宇房地產開發(fā)有限公司建設的江南世家A2、A3號樓違法建筑重新辦理建筑工程規(guī)劃許可證，其行為應屬于濫用職權的行為。關于本案的經濟損失，根據(jù)河南省實施《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法的規(guī)定，違法收入按照該違法建設工程的銷售平均單價或者市場評估單價與違法建設面積的乘積確定，涉案的江南世家A2號樓、A3號樓違法建筑面積平均銷售單價為每平方米2282.58元，違法建筑面積為7915.77平方米，違法收入為1806.8378萬元。原判計算的損失并無不當。上訴人夏明旭的上訴理由不能成立，不予采納。
本院認為，上訴人夏明旭與原審被告人劉予永身為國家機關工作人員，濫用職權，致使國家利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴重，其行為構成濫用職權罪。上訴人夏明旭的上訴理由不能成立，不予采納。綜上，原判定罪準確、量刑適當、審判程序合法、適用法律正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 張亞敏
代理審判員 閆華偉
代理審判員 魏尚偉
二〇一七年九月二十一日
書 記 員 馬清源